χ

Gun jumping : transiger ou se dérober, le dilemme de nombreux opérateurs

Peur des sanctions, manque de visibilité... Nombre d'entités se savent concernées par la régularisation des concentrations économiques, mais rechignent à y adhérer, et ce, en connaissance des risques encourus.

Gun jumping : transiger ou se dérober, le dilemme de nombreux opérateurs

Le 13 septembre 2022 à 10h17

Modifié 14 septembre 2022 à 18h26

Peur des sanctions, manque de visibilité... Nombre d'entités se savent concernées par la régularisation des concentrations économiques, mais rechignent à y adhérer, et ce, en connaissance des risques encourus.

Régulariser une concentration non notifiée : plusieurs entités hésitent à sauter le pas malgré le risque de sanctions. Deux mois après le lancement de ce régime amiable par le Conseil de la concurrence, les demandeurs ne se bousculent pas au portillon.

De quoi s’agit-il ? Au Maroc, certaines opérations de concentration économique (fusion, création d’une entreprise commune, prise de contrôle, etc.) doivent être notifiées au régulateur. Le non-respect de cette obligation est passible de lourdes sanctions pécuniaires : 5% du chiffre d’affaires pour l’entreprise et éventuellement 5 millions de dirhams pour son dirigeant. A quoi il faut ajouter l’annulation de l’opération non notifiée et le démantèlement de la structure créée.

Par une décision datée du 24 juin 2022, le Conseil a invité les entreprises qui auraient omis d’effectuer cette démarche à se manifester pour régulariser spontanément leur situation. Le cas échéant, elles bénéficieraient de sanctions allégées (amende de 1% du CA au lieu de 5%). Ce régime transactionnel est ouvert uniquement aux opérations effectuées avant le 31 décembre 2021.

Révélée ce lundi 12 septembre, une deuxième décision vient compléter la première. Elle concerne précisément les entités qui n’ont pas encore réalisé un chiffre d’affaires ; lesquelles peuvent régulariser leurs concentrations non notifiées sous une amende forfaitaire de 500.000 DH.

Un premier bilan des régularisations ? Pour l’heure, le régulateur se garde de communiquer à ce sujet. Cette communication aura probablement lieu à l’expiration du délai imparti aux concernés, à savoir le 31 décembre 2022. Une date butoir qui, une fois consommée, verrait le régulateur aller à la traque. “À partir du 1er janvier, nous irons nous-mêmes à la recherche de l’information et on la retrouvera”, dixit Ahmed Rahhou dans une interview accordée à Médias24. Cet ultimatum était adressé aux entités récalcitrantes qui ne “doivent pas s’attendre à la sympathie” du Conseil, précisait son président.

Le message a-t-il eu un écho ? Les cabinets sollicités par nos soins observent une tendance : nombre d’entités se savent concernées, mais elles rechignent à déposer leur requête.

“Je vous confirme que des entreprises souhaitent régulariser leur situation dans le cadre des dispositions prévues par la décision du Conseil de la concurrence en date du 24 juin dernier. Le frein majeur, outre l’absence d’un exposé clair du déroulement de cette procédure de régularisation, réside dans le calcul du montant de la sanction”, témoigne Saâd el Mernissi, conseil juridique (Associé cabinet Figes Mernissi).

Les témoignages de nos sources abondent dans le même sens. Car pour un régime amiable, celui que propose le Conseil n’en recèle pas moins un risque pécuniaire conséquent. “Même si cette procédure permet de limiter la sanction à un montant maximal de 1% du chiffre d’affaires réalisé lors du dernier exercice clos, les modalités de calcul dudit chiffre d’affaires peuvent soulever des difficultés. En effet, les entreprises disposant de nombreuses filiales marocaines ou étrangères réalisant un chiffre d’affaires au Maroc peuvent considérer que le montant de la sanction est disproportionné par rapport à la valeur de l’opération”, indique notre interlocuteur.

L’équation se complique davantage pour des structures telles que “les fonds d’investissement”. Ces derniers “doivent aujourd’hui, dans le cadre du calcul des seuils de notification, prendre en compte le montant total du chiffre d’affaires des entreprises dans lesquelles ils ont des participations même minoritaires”, analyse Saâd el Mernissi.

Marta Giner Asins (cabinet Norton Rose Fullbright) s’attarde également sur le montant de la sanction. Il “reste encore très élevé, d’autant plus qu’il semble s’agir d’un montant par opération : pour les groupes ayant réalisé un certain nombre d’opérations ces dernières années, cela devient rédhibitoire”.

L’assiette sur laquelle s’applique le pourcentage de 1% constitue un autre point d’ambiguïté. “En principe, il s’agit du chiffre d’affaires de la société cible acquise, mais le texte ajoute ‘augmenté du montant des transactions mises en œuvre au cours de la période par la même entité’, sans que le sens de cette phrase ne soit très clair. Il est par conséquent difficile d’évaluer le montant de la sanction avec certitude”, estime Marta Giner, avocate aux barreaux de Paris et de Valence.

Ignorer la loi ou en faire une mauvaise interprétation : une excuse ?

Ce sont, entre autres, les points sur lesquels achoppe le dispositif. Ils touchent “les entreprises qui ont déjà été sensibilisées aux questions liées au contrôle des concentrations”, explique Saâd el Mernissi. Sauf que le problème couvre d’autres catégories. Celles dont l’abstention part “d’une méconnaissance totale de la réglementation en matière de concurrence” ou celles qui “estiment à tort que ces règles ne leur sont pas opposables du fait d’une mauvaise interprétation (en effet, les dirigeants pensent que les seuils de notification sont cumulatifs ou que leurs opérations ne constituent pas une concentration au sens de la loi, notamment lors d’une acquisition minoritaire d’une autre entreprise)”, ajoute notre interlocuteur.

Méconnaître la loi ou se tromper sur son sens permet-il de se soustraire aux sanctions ? La question se pose dans un contexte où, au Maroc, 88% du tissu entrepreneurial déclare ignorer l’existence du Conseil de la concurrence. Ce chiffre a été révélé dans un sondage greffé au dernier rapport du régulateur.

À notre question, cette source proche du Conseil nous livre deux réponses. L’une est factuelle : “Il est difficile de plaider l’ignorance, sachant qu’une bonne partie des opérations concernent des entités de taille importante, souvent épaulée par des cabinets d’avocats qui assument aussi une responsabilité dans l’information et le conseil.” L’autre est juridique : “Ignorer le droit de la concurrence n’exempte pas des risques liés au non-respect de ses règles. Ces infractions ont une portée objective et non intentionnelle. Leur caractérisation ne dépend pas de l’intention de ses auteurs.”

Déclarer une opération au risque d’en déterrer plusieurs

Pour les entités indécises, la crainte de la sanction accompagne d’autres appréhensions. Cet avocat d’affaires nous rapporte celles de clients qui “ont peur qu’on leur demande des régularisations anciennes, à l’époque où la loi 104-12 n’était pas encore en vigueur (avant la nomination de Guerraoui en décembre 2018)”.

Ici, on redoute que soient déterrés plusieurs dossiers non notifiés pour une démarche qui, initialement, ne concernait qu’une seule opération.

“J’ai eu effectivement à traiter des dossiers de régularisation, mais le Conseil demande parfois des informations qui remontent à des opérations encore plus anciennes et dépassent le délai de prescription de cinq ans prévu par l’article 23 de la loi 104-12”, ajoute notre interlocuteur qui a requis l’anonymat. Pour lui, le régulateur “fait la pêche à l’information de manière ouverte afin de se constituer une base de données”.

Marta Giner partage les mêmes doutes, qu’elle formule en interrogations : “Le dispositif ne semble s’appliquer qu’aux opérations réalisées à partir de 2018 : qu’en est-il des opérations antérieures ? est-ce que le Conseil considère qu’elles sont prescrites ?” Ce point précis révèle une inquiétude plus générale. Elle questionne la sécurité du dispositif.  “Est-ce que le mécanisme offre une véritable protection ? En principe, le dispositif de transaction est prévu pour les dossiers d’entente ou d’abus de position dominante, pas pour les concentrations. Est-ce que les entreprises peuvent avoir une certitude absolue de ne pas encourir de sanctions additionnelles par la suite ?”, poursuit la juriste.

L’autre écueil a trait à la procédure elle-même, considérée comme lourde. “Le Conseil a requis, en sus de la notification, que les parties qui veulent bénéficier de l’amnistie doivent adresser une demande écrite spécifique au Conseil, ce qui alourdit le processus. Surtout, les rapporteurs sont devenus encore plus regardants, et chaque dossier est devenu une véritable épreuve”, déplore cet avocat inscrit au barreau de Casablanca.

Ce constat vaut même en dehors du régime transactionnel.  Notre expert appelle à “faciliter les dossiers qui sont notifiés à cause des seuils, alors même qu’il n’y a aucune incidence sur la concurrence”. Le Conseil a légalement 60 jours pour statuer sur une concentration. Ce délai court à compter de “la complétude du dossier”. Mais, dans les faits, les services d’instruction “demandent tellement d’informations complémentaires que les délais glissent à plusieurs mois maintenant. On est loin de l’approche ‘fast track’ promise au début”, déplore la même source.

En somme “même si les entreprises voient bien les avantages du dispositif, et souhaiteraient en bénéficier, ces différents points d’incertitude font qu’il est difficile de convaincre les organes dirigeants des entreprises. Il serait souhaitable que le mécanisme soit revu pour le rendre plus incitatif, en réduisant le montant de la transaction et en clarifiant les modalités d’application. Cela aiderait certainement les organes dirigeants à franchir le pas”, conclut Marta Giner Asins.

A lire aussi


Les dernières annonces judiciaires
Les dernières annonces légales

Communication financière

CFG Bank : Visa par l’AMMC du prospectus relatif à une émission obligataire subordonnée

Médias24 est un journal économique marocain en ligne qui fournit des informations orientées business, marchés, data et analyses économiques. Retrouvez en direct et en temps réel, en photos et en vidéos, toute l’actualité économique, politique, sociale, et culturelle au Maroc avec Médias24

Notre journal s’engage à vous livrer une information précise, originale et sans parti-pris vis à vis des opérateurs.