Les risques d'épidémie et de maladie ont soulevé, au cours des vingt dernières années, de nombreux problèmes de nature juridique, économique et sociale en relation avec la sécurité sanitaire mondiale et les barrières et les contraintes qui en résultent sur les échanges de biens et de services.

Cette question évoquée avec l’apparition de l'épidémie SRAS en 2003, du virus (H1N1) en 2009 et de l’EBOLA en 2014 a été relancée aujourd’hui au niveau international par le débat sur les effets du Coronavirus sur certaines transactions commerciales, sur les contrats de travail et sur les obligations financières et fiscales. En effet, un certain nombre d'institutions et d'entreprises internationales, en particulier chinoises et américaines opérant dans divers domaines tels que les industries automobiles, le transport aérien, l'informatique et les matières pétrolières et gazières, ont mis en avant l’existence de cas de force majeure pour se  soustraire à leurs obligations contractuelles envers leurs clients et ne pas payer les indemnités de retard ou les indemnisations pour le retard ou l’impossibilité de  la mise en œuvre.

Cela a conduit, durant ces derniers jours, un certain nombre de pays à adopter et à soutenir cette position exprimée par le ministre français de l'Économie et des Finances qui a annoncé le 28 février-  suite à une réunion avec les partenaires économiques - que le Coronavirus est un cas de force majeure pour l’entreprenariat, soulignant que le ministère n'appliquera pas de pénalités de retard aux entreprises concernant l’exécution des contrats avec l'État et a proposé la possibilité de recourir à des services partiels et d'accorder des délais pour le paiement des charges sociales et fiscales pour les projets dont il est prouvé qu'ils ont été affectés par les effets de cette épidémie, et ce, en vue de protéger la stabilité de manière responsable et d'éviter la peur et la panique dans la sphère économique.

De même, l'Autorité chinoise de développement du commerce international a également confirmé qu'elle accordera des attestations (de force majeure) aux entreprises internationales qui luttent pour faire face aux effets de la contamination par le coronavirus, en particulier les entreprises qui seront en mesure de fournir des documents certifiés démontrant les retards ou les perturbations dans le transport ainsi que les contrats d'exportation, les déclarations en douane et autres.

Controverse et débat économique et juridique

Ces initiatives et ces mesures ne suffisent pas à dissimuler aux observateurs l’apparition des premiers signes d'une controverse et d'un débat économique et juridique sur la question de la force majeure qui est considérée comme une question complexe qui fait l’objet de nombreuses interprétations et divergences de points de vues sur les conditions de la force majeure en particulier lorsque nous sommes confrontés à une épidémie mondiale dont les effets varient entre la négativité et la positivité selon la différence des positions et des institutions et la différence des conditions qui entourent les contrats litigieux.

Contrairement à d’autres, certains secteurs ont connu une croissance importante en raison de la propagation de ce virus, particulièrement ceux liés au commerce électronique.

Il est évident qu’un certain nombre d'entreprises marocaines dans leurs relations économiques et leurs échanges commerciaux et internationaux feront face à un nombre significatif d’obstacles qui ne peuvent être discutés dans leurs détails techniques et financiers qui affecteront négativement un certain nombre de leurs obligations, leurs productivités et leurs services.

Comme nous avons pu le lire dans un certain nombre de journaux, de sites Web et de réseaux sociaux qui ont reporté l'annulation et le report d'un certain nombre de vols et voyages (Omra), d'activités, de réunions et de manifestations, ceci a porté préjudice aux partenaires et aux institutions concernés, ainsi qu’aux entreprises dont les activités commerciales sont étroitement liées aux contrats chinois (la Chine est le troisième partenaire commercial du Maroc), qui ont commencé à souffrir de la récession des transactions.

Ainsi, un nouveau débat relatif à la théorie de la force majeure, les circonstances d'urgence et la possibilité offertes à ces entreprises de se soustraire à leurs engagements contractuels, de les modifier ou de les alléger est suscité.

Nous sommes donc confrontés à un problème économique et juridique qui nous oblige à examiner certaines de ses fondements.

Première approche. Le Coronavirus et la force contraignante du contrat : quelle relation ?

Il ne fait aucun doute que l'idée du "contrat est la loi des contractants" repose sur trois fondements ; le premier est juridique et fondé sur le pouvoir de la volonté, le second est éthique et relatif au respect des pactes et conventions et le troisième est de nature sociale et économique et traduit par la nécessité de la stabilité des transactions.

 Il s’agit d’une idée qui exige que le contenu du contrat soit respecté par les contractants, et par le pouvoir judiciaire.

En tant qu'événement purement matériel, les épidémies ont des effets négatifs évidents qui peuvent avoir un impact sur les relations juridiques en général et sur les relations contractuelles en particulier lorsque ces relations sont rompues en raison d'une récession qui affecte certains secteurs d'investissement, ce qui rend impossible ou du moins difficile de mettre en œuvre certaines des obligations et de retarder, ainsi, leur mise en œuvre.

Il s’agit d’une situation qui peut affecter les entreprises industrielles et commerciales privées et publiques, petites, moyennes et grandes, étant donné le lien important et étroit entre leurs activités. Il suffit que l'une d'entre elles subisse une crise économique pour menacer à son tour les autres entreprises.

Par conséquent, la pensée juridique et la jurisprudence à travers le monde sont deux mécanismes considérés comme des moyens de protection pour les débiteurs qui sont menacés de faillite ou, du moins, ceux dont la responsabilité financière est sévèrement mise à mal.

Ces deux mécanismes émanent de la théorie de la force majeure et de la théorie des conditions d'urgence qui visent à traiter des situations dans lesquelles l'obligation contractuelle devient impossible à exécuter (force majeure) ou difficile à mettre en œuvre (conditions d'urgence).

Ils sont à l'origine considérés comme une application d'un principe moral général qui stipule qu’«à l’impossible n’est tenu» c’est-à-dire que personne n’est tenu de faire ce qui dépasse la capacité, l’intelligence et la force physique de l’être humain.

D’un point de vue objectif - comme le souligne la jurisprudence - ils sont une traduction de la relation étroite entre le droit et l'économie d'une part et les principes de l'éthique d'autre part.

Pour demander des comptes à la partie contractante concernée, elle doit avoir manqué à son obligation contractuelle et parmi les formes de ce manquement, nous trouvons l'inexécution au moment convenu que l'on appelle la procrastination.

Toutefois, la partie contractante concernée peut être exemptée de cette responsabilité si elle fait prévaloir l’une des raisons qui échappent à son contrôle constitue la base de tous les faits et les circonstances matérielles ou juridiques sur lesquels la partie défenderesse dans une plainte d'une responsabilité civile peut s’appuyer pour prouver que le dommage ne lui est pas imputé et qu'elle n'en est pas responsable, mais que c'est plutôt une conséquence inévitable de cette cause.

La force majeure est la forme la plus importante de cette cause au-delà de ses capacités.

Deuxième approche : le Coronavirus est-il l’une des applications de la force majeure ?

Quels sont le concept et les conditions de la force majeure ?
Le législateur marocain l'a définie dans l'article 269 du Dahir des obligations et contrats comme suit :

« La force majeure est tout ce à quoi une personne ne peut pas s'attendre, comme les phénomènes naturels (inondations, sécheresse, tempêtes, incendies et criquets), les attaques ennemies et les actes de l’autorité et susceptible de rendre la mise en œuvre de l'engagement impossible ».

Les principales conditions législatives sont trois :

Premièrement : l'imprévisibilité.
Deuxièmement : l'impossibilité de payer.
Troisièmement : pas de manquement commis parla partie contractante concernée maintenant la force majeure.

Les théories relatives à la jurisprudence et les législations comparées divergent quant à l'application de chacune de ces conditions. Mais sur le principe, nous pouvons en déduire que la propagation d'une épidémie en tant qu'événement matériel peut être un cas de force majeure lorsqu'elle a un impact direct sur l’inexécution de l'engagement contractuel de la partie contractante concernée et si deux conditions de base sont remplies.

Il s’agit de l'imprévisibilité et de l’impossibilité de payer comme précédemment expliqué. Quant à la troisième condition qui est l’erreur de la partie contractante concernée elle demeure, dans ce cas en particulier, le cas du Coronavirus, un élément logiquement non exigé.

Au contraire, les conditions entourant la propagation du Coronavirus ou celles générées directement ou indirectement par celui-ci, peuvent à leur tour être un cas de force majeure, comme l'arrêt de l'importation de certaines matières premières ou l'augmentation des prix de certaines autres matières.

Le cas de force majeure ne se limite plus à des faits spécifiques et non à d'autres. Chaque incident dont les conditions ont été remplies et dont la mise en œuvre a été rendu impossible devient alors, un cas de force majeure.

Il reste, bien entendu, que la partie en manquement est tenue de démontrer l’existence de ces conditions.

Les preuves doivent être fondées sur la certitude et non sur le doute et la probabilité. Les coutumes des juridictions supérieures insistent généralement, en contrôlant les juges saisis de ces affaires, sur la motivation de leur pouvoir discrétionnaire. Ceci a été confirmé par la Cour de cassation marocaine dans un certain nombre de ses arrêts, y compris l’arrêt n° 54/7 du 4/2/2014 et son arrêt n ° 1/24 du 10/01/2019.

Troisième approche : la position du droit comparé sur l'impact des épidémies et des maladies sur l’exécution des obligations contractuelles (problématiques du temps et de l'espace).

La problématique du temps :
La question qui se pose est de savoir quand est-ce que la condition de « l’événement imprévu », c'est-à-dire le Coronavirus, est considérée par le pouvoir judiciaire?

Dans un premier temps, cela se fait au vu de la date de conclusion du contrat et c’est ce qu’a décidé la Cour de cassation française le 29 décembre 2009 à l'occasion d'une affaire liée à l'épidémie (chukungunya) apparue en janvier 2006, considérant que la clause de "l’imprévisibilité " justifiant la résiliation du contrat n'était pas respectée puisque l'accord était conclu au mois d'août 2006, c'est-à-dire des mois après le début de l'épidémie.

Une tendance judiciaire à partir de laquelle nous concluons que ce problème ne se posera pas maintenant à l'occasion de l’apparition du Coronavirus pour les anciens contrats. Mais la question se posera pour les contrats conclus après l’apparition de cette épidémie, et là aussi, nous attendons une discussion sérieuse sur la date correspondant à l’apparition du Coronavirus. Est-ce la date annoncée par la Chine ? Ou par le pays où se trouve l'entreprise qui s'accroche au cas de force majeure ? Ou encore la date fixée par l'Organisation mondiale de la santé ?

La problématique de la détermination des zones touchées par l’épidémie ?
La question de la détermination de ces zones n'est ni facile ni aisée en raison de la différence de normes. Cette problématique a été soulevée précédemment dans des litiges liés à des problèmes de voyage. Des déplacements ont été refusés vers des zones voisines et adjacentes à des endroits décrits comme dangereux pour la propagation d'une épidémie.

Le tribunal de Paris a estimé que le risque pour la santé n'était pas majeur et présent en Thaïlande. Il n'était pas acceptable de considérer comme impossible de voyager dans ce pays (décision du 4/5/2004).

Dans une autre décision datée du 25/7/1998, le même tribunal, le tribunal de Paris, a confirmé que l'arrêt de l'avion dans un pays voisin d'une région qui a connu la propagation de la peste n'était pas un danger qui justifierait l’existence d’un cas de force majeure.

Par conséquent, nous sommes confrontés à une situation sanitaire mondiale qui suscite de nombreux problèmes et de multiples questions à portée économique et juridique nécessitant l’adoption d’une approche sage, qui garantit l'équilibre contractuel et consacre le rôle fondamental du pouvoir judiciaire en matière de sécurité juridique et sociale escomptée.