Dans le discours royal du Trône de juillet 2022, le Roi Mohammed VI avait ouvert la voie à une révision de la Moudawana et à une mise à jour des textes en vigueur relatifs au Code de la famille. En septembre dernier, le Souverain a confié au chef du gouvernement la tâche de lui soumettre, dans un délai de six mois, des propositions d’amendements afin d’élaborer un projet de loi qui sera soumis au Parlement.

Après avoir recueilli les pistes de réforme de plusieurs partis politiques, Médias24 donne la parole à Nadia Bernoussi, éminente professeure de droit constitutionnel et membre du Comité consultatif du Conseil des droits de l'Homme (CCCDH) pour commenter ce qui doit et peut être réformé, mais aussi pour corriger certaines interprétations fallacieuses auxquelles se livrent actuellement les opposants à l’évolution du Code de la famille.

Médias24 : Certains vont vous reprocher de commenter une question qui concerne la religion... 

Nadia Bernoussi : Sachant que c’est une question qui concerne autant les droits humains que la religion, je ne me sens pas illégitime d’en parler. A mon sens, il s’agit d’un débat citoyen qui concerne tous les membres de la cité sans exclusion ; on a pu parler à ce propos de la vertu délibérative.

Par ailleurs, je ne crois pas qu’il faille être nécessairement alem pour parler de religion ni juriste pour évoquer des questions de droit.

La source de la loi réside "dans la volonté générale de la nation" et non pas dans la charia

- Les courants politiques qui se revendiquent de l’Islam avancent pourtant que la source de la loi réside dans la charia...

- Pas du tout, car depuis la Constitution de 1962, la source de la loi réside "dans la volonté générale de la nation" et non pas dans la charia, contrairement à ce qui a cours au niveau régional, notamment en Egypte et dans les pays du Golfe.

De plus, si les 19 références directes ou indirectes à l’Islam contenues dans la Constitution peuvent laisser penser que l’Islam est supérieur à la loi fondamentale, alors dans ce cas, les 60 références au droit et à la loi sont également supérieures à la Constitution.

- Alors, l’Etat marocain est musulman ou islamique ?

- Comme l’indique notre Constitution, l’Etat marocain est musulman et pas islamique. La confusion provient en effet de la version arabe qui parle de dawla islamya car le vocable mouslima ne concerne que les personnes physiques et non les personnes morales comme l’Etat.

En revanche, les Constitutions qui précisent que l’Etat est islamique sont connues ; il s’agit de celles de l’Arabie saoudite, de l’Iran, de la Mauritanie, de l’Afghanistan, du Pakistan, etc.

En fait, la mention relative à "l’Etat musulman" renvoie à un fait social autant qu’à quelques pans normatifs et non pas à l’ensemble du corpus législatif.

Ce dernier laisse entrevoir un bloc sédimenté disposant d’une autonomie par rapport à la religion et révélant une apparence sécularisée, à l’exception des domaines touchant à la légitimité de l’Etat et aux libertés individuelles.

On en veut pour preuve les dispositions qui irriguent le droit constitutionnel à l’image du statut personnel, du droit des successions et du droit pénal qui se meuvent entre des principes universellement reconnus et des références identitaires rémanentes.

Au Maroc, la Constitution est devenue la norme fondamentale suprême

- Peut-on dire que notre système juridique a opté pour un ancrage normativiste depuis 2011 ?

- On peut vraisemblablement noter une tendance significative dans ce sens que la Constitution est devenue la norme fondamentale suprême.

Sont dès lors pris en compte et constitutionnalisés, les principes de constitutionnalité, de hiérarchie et d’obligation de publication des normes juridiques, et enfin de renforcement du contrôle de constitutionnalité des lois et de l’ouverture de la saisine constitutionnelle à l’individu.

Tout semble contrôlable, à la fois les décisions individuelles du Conseil supérieur du pouvoir judiciaire devant les juridictions administratives, mais également tous les autres actes juridiques pris en matière administrative qu’ils soient individuels ou règlementaires.

- Quelles sont les constantes de la nation prévues par la Constitution de 2011 ?

- En plus de la monarchie constitutionnelle et de l’unité nationale aux différents affluents, les constantes de notre pays sont "la religion musulmane modérée" et "le choix démocratique".

Dans ces deux constantes, l’adjectif "modéré" invite à l’Ijtihad tandis que dans "le choix démocratique", il y a le principe d’égalité qui se trouve au cœur de l’idée démocratique.

- La prééminence de l’Islam va-t-elle de pair avec l’attachement aux droits de l’homme tels qu’universellement reconnus ?

- C’est en effet une spécificité propre au Maroc de parier sur une conciliation entre les deux référentiels.

D’ailleurs ne dit-on pas "que c’est en se jetant dans la mer qu’un fleuve reste fidèle à sa source" ?

- Est-ce que les conventions internationales sont supérieures à notre législation ?

- C’est le cas lorsque les conventions internationales signées, ratifiées et publiées ne remettent pas en cause l’identité nationale immuable. Laquelle identité demeure duale du fait du double référentiel assumé avec force dans la loi fondamentale actuelle.

En fait, si le Maroc est un Etat pleinement souverain qui décide d’adhérer ou non aux instruments internationaux, dès lors qu’il s’engage à les reconnaître, cela aura pour conséquence une nécessaire harmonisation de sa législation interne.

Le mouvement féministe doit faire face à un courant conservateur fermé à toute idée d’Ijtihad et qui n’accepte pas les différentes évolutions sociétales marocaines

- Dans quel contexte se situe la commande royale de réformer la Moudawana ?

- L’état des lieux est préoccupant car malgré le fait que notre Constitution se veut généreuse et duale, le mouvement féministe, qui est pourtant aguerri, doit faire face à un courant conservateur fermé à toute idée d’Ijtihad et qui n’accepte pas les différentes évolutions sociétales marocaines.

L’appauvrissement des femmes, la hausse des mariages de fillettes et de la polygamie, les nouveaux modes de mariages non légaux, l’indice de développement humain très bas... Les rapports nationaux et internationaux, tout en reconnaissant les efforts déployés par le Maroc, alertent sur ces questions qui ne sont pas en conformité avec les objectifs du développement durable.

- Quels sont les signaux encourageants sur la nécessaire évolution de la Moudawana ?

- Il y en a plusieurs, avec en premier lieu les discours royaux qui ont toujours été en faveur de la promotion des droits des femmes, de la jouissance de leurs droits légitimes et de leur non-discrimination.

Sans compter la nouvelle Constitution qui va dans ce sens, la signature par le Maroc du protocole de la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discriminations à l’égard des femmes (CEDAW), la promulgation de plusieurs lois, la levée des réserves, la hausse des quotas féminins au Parlement, le plaidoyer des mouvements des femmes, la pétition pour la parité et la récente présidence du Conseil des droits de l’homme qui est revenue au Maroc.

- Quels sont les acquis constitutionnalisés ?

- L’égalité des droits entre les sexes, la dignité, l’égalité des chances, la parité... Tout ceci n’est pas du bavardage ; ce sont de nouveaux concepts qui constituent la base d’un nouveau projet de société moderne et équilibré.

En effet, ce nouveau lexique engage l’Etat, le législateur et les juges.

Et au-delà d’une terminologie gendérisée, une dizaine de dispositions est expressément dédiée à la femme. On peut en citer les plus significatives comme le principe de non-discrimination fondée sur le sexe, l’égalité dans les domaines civil, politique, économique, social, culturel et environnemental, l’adoption de la parité, la création d’une autorité pour la parité et la lutte contre les discriminations, la consécration des mesures affirmatives en matière électorale, l’obligation faite à l’Etat de rendre concrets les principes d’égalité, l’encouragement de la représentativité des femmes au niveau des régions et la représentation proportionnelle des femmes au Conseil supérieur du pouvoir judiciaire.

- Sont-ils pour autant intangibles ?

- Absolument. De tels acquis sont devenus intangibles et irréversibles puisque l’article 175 de la Constitution les classe dans la supraconstitutionnalité, c’est-à-dire dans le bloc de dispositions indérogeables à côté de la monarchie constitutionnelle, de la religion musulmane et du choix démocratique.

S’il faut s’attacher à revoir, à réformer, à nettoyer un corpus juridique et à le délester de ses dispositions discriminantes ou portant atteinte à la dignité et au libre arbitre de la moitié de la population, et à ne pas revenir sur les acquis démocratiques, il n’en demeure pas moins que ce qui a été gagné demeure irréversible.

Le réformisme marocain est basé sur la conciliation, le gradualisme et l’incrémentalisme avec un mode opératoire participatif

- Quelles sont les prochaines étapes de la réforme ?

- Il faut d’abord mentionner que l’intérêt du réformisme marocain est basé sur la conciliation, le gradualisme et l’incrémentalisme avec un mode opératoire participatif alliant société civile, discours royaux, débats au Parlement et enfin des auditions menées dans le cadre de la commission pluraliste qui a été récemment créée à cet effet.

Une fois prêtes, les conclusions de cette commission seront soumises à l’arbitrage royal, au débat parlementaire et à l’éventuel contrôle de la Cour constitutionnelle.

Cela pourra se faire tout de suite et dans son ensemble ou alors par étapes et sur le temps long.

En tant que "protecteur du choix démocratique, des droits et libertés des citoyennes et citoyens, ainsi que des collectivités", tout autant qu’en tant que "Commandeur des croyants", le Roi sera appelé à trancher sur les futures conclusions de la commission.

En tant qu’arbitre suprême entre les institutions, le Souverain aura en effet le dernier mot suivant l’adage selon lequel "délibérer est le fait de plusieurs, agir est le fait d’un seul".

Il faut donc garder en tête que le discours royal a donné le la et que la réforme devra par conséquent apporter des réponses qui doivent être en avance par rapport à la situation actuelle, c’est-à-dire un Code de la famille plus avancé que celui de 2004.

La réforme devra apporter des réponses qui doivent être en avance par rapport à la situation actuelle, c’est-à-dire un Code de la famille plus avancé que celui de 2004.

- Comment se situe notre droit interne sur la femme par rapport au droit international ?

- La frontière entre droit international et droit interne est de plus en plus étroite, d’autant plus qu’après s’être engagé internationalement en 1993 avec la ratification de la CEDAW, le Maroc a mis en place deux réformes du Code de la famille, en 1993 et en 2004, avant la grande révision constitutionnelle de 2011.

Sachant que les réserves ont été levées en 2011, année qui a connu la promulgation d’une Constitution avancée, le Code de la famille en vigueur ne se trouve plus en phase ni avec la Constitution, ni avec les conventions internationales ratifiées.

Le Code de la famille en vigueur ne se trouve plus en phase ni avec la Constitution ni avec les conventions internationales ratifiées.

- Quid de la laborieuse éclosion de la notion de l’individu ?

- Tout en gardant son identité et sans nécessairement mimer l’Occident, des valeurs comme celles de l’éclosion de l’individu, de l’universalisme, des droits fondamentaux, du respect de la sphère privée, du libre arbitre, de l’Etat de droit, de la modernité… ne vont pas, comme certains l’affirment, dans le sens d’une société licencieuse, mais incitent plutôt à atteindre un haut degré de responsabilité, de civisme et de tolérance.

A ce propos, la politologue américaine Hanna Arendt affirmait à juste titre qu’il faut choisir entre se limiter à être des badauds et entrer de plain-pied dans la modernité en y participant, en prenant sa plume, en s’associant et en ne se mêlant de ce que fait son voisin que pour lui porter secours.

Ce n’est que de cette manière que l’éclosion de l’individu dans une société longtemps clanique, tribale et familiale pourra se faire sereinement.

Le patriarcat actuel qui irrigue le Code de la famille et le Code pénal est devenu contraire au principe d’égalité consacré dans la Constitution

- Et l’éclosion de la femme en tant qu’individu à part entière ?

- Cette évolution est encore plus lourde et les femmes auront besoin de toutes les forces vives autant que de l’appui des hommes convaincus.

En effet, le patriarcat actuel qui irrigue les codes de la famille et pénal est devenu contraire au principe d’égalité consacré dans la Constitution.

Il est d’ailleurs significatif de constater qu’à chaque transition ou crise politique, la question du Code de la famille se pose prioritairement comme ceci a pu être constaté avec force lors du printemps arabe en Libye, en Tunisie et au Maroc.

Faut-il rappeler que les pays qui sont passés de la ruralité au développement ont utilisé plusieurs clés en misant notamment sur l’accessibilité et la qualité de l’éducation, sur les droits des femmes, sur la réhabilitation du secteur privé et sur une sécularisation, ou du moins un minimum de distance par rapport à la religion, car un Etat de droit est un Etat "svelte" par rapport à la sphère privée.

- Quelles sont les dispositions litigieuses ?

- Elles sont nombreuses mais pour résumer, ce sont celles qui portent atteinte aux principes de dignité, d’égalité, de non-discrimination, de liberté et qui concourent à engranger la violence.

Des dispositions en porte-à-faux avec la Constitution qui dispose que :

"Fidèle à son choix irréversible de construire un Etat de droit démocratique, le Royaume du Maroc poursuit résolument le processus de consolidation et de renforcement des institutions d’un Etat moderne, ayant pour fondements les principes de participation, de pluralisme et de bonne gouvernance. Il développe une société solidaire où tous jouissent de la sécurité, de la liberté, de l’égalité des chances, du respect de leur dignité et de la justice sociale, dans le cadre du principe de corrélation entre les droits et les devoirs de la citoyenneté."

- Des exemples ?

- Dix ans après la dernière réforme de la Moudawana, la persistance de l’existence du mariage des fillettes a montré les limites d’une exception qui s’est transformée en règle.

Ce n’est qu’en fixant un âge conforme à l’âge légal et en dehors de toutes exceptions que le juge ne sera plus dans la position d’interpréter et de permettre ces unions d’une autre époque qui violent les droits fondamentaux les plus élémentaires des fillettes.

De plus, depuis 2004, la répudiation et la polygamie restent des questions en suspens ; lorsque l’on n’a le choix que de dire oui à un époux polygame, on n’est plus dans l’autonomie de la volonté.

Sans compter d’autres dispositions dépassées et toujours en vigueur comme la perte de la garde des enfants en cas de remariage, l’inégalité dans l’héritage, la tutelle, le mariage de la femme avec un non musulman.

L’article 400 doit également être supprimé, car en cas de doute ou de texte obscur, il faudra se référer à la Constitution avec son double référentiel et non plus seulement au rite malikite.

Je ne me prononcerai pas pour l’instant sur la question des libertés individuelles qui concerne la réforme du Code pénal, lequel a figé le législateur depuis les années 1960 dans une posture immuable de contrôle des corps et des chambres à coucher.

La rigueur déployée dans cette réglementation et dans les sanctions administrées serait hautement préférable et souhaitable si elle était de mise dans la sphère publique, notamment dans le domaine des politiques publiques tant attendues.

- Cette évolution législative ne va pas à l’encontre des textes sacrés ?

- Il est vrai que la nouvelle loi fondamentale se trouve souvent tiraillée entre le zist et le zest, entre l’universalisme/normativisme et le culturalisme qui se dédouane en renvoyant aux légistes et aux juges le soin de démêler toutes ces ressources normatives, dans une approche incrémentale pour grappiller des succès ici ou essuyer des défaites là, en procédant à une lecture universaliste ou culturaliste.

Pour autant, la suppression de ces dispositions liberticides et discriminantes ne saurait être en contradiction avec la religion musulmane modérée qui se veut ouverte et tolérante telle que consacrée dans notre Constitution, à savoir une religion reconnue pour ses valeurs de partage, de justice, de solidarité, de cohésion et de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant.

- Y-a-t-il lieu d’être optimiste pour l’avenir ?

- Oui. Un Etat de droit commence par une femme affranchie et une famille épanouie et équilibrée dans une société civile vivante qui sous-tend des institutions indépendantes qui se contrôlent mutuellement.

Chronologiquement, le statut personnel de la femme a connu un premier round en 2011 avec une constitutionnalisation de ses droits. Un deuxième devrait suivre en 2024 avec une réforme chargée de mettre en œuvre les promesses du constituant.

Reste à savoir jusqu’où iront les ingénieurs du nouveau Code de la famille...

Mais fidèle à la démarche graduelle propre au Maroc, les femmes devraient assurément obtenir de nouveaux acquis, et tant mieux pour l’égalité des droits entre les sexes et l’intérêt supérieur de l’enfant.

Mais pour autant, un droit de la famille complètement séculier peut-il être envisageable alors que "la famille demeure un symbole politique, juridique, social et religieux au Maroc et dans le monde musulman en général" ?