"La faute de gestion est conditionnée par la situation de l'entreprise (qui doit être en redressement ou liquidation judiciaire) et la cause de cette situation (qui doit être imputée au dirigeant de l'entreprise)", explique Me Nawal Ghaouti, avocate au barreau de Casablanca.

Pour mettre en lumière cette notion dont la définition est laissée à la discrétion des magistrats, l'avocate s'est exprimée à l'occasion d'un webinaire organisé, jeudi 3 juin, par l'Institut Marocain des administrateurs (IMA), au sujet du "dirigeant de la société anonyme et les fautes de gestion: définition, risques et prévention".

Comme l'explique Me Ghaouti, "la faute de gestion permet d’engager la responsabilité patrimoniale du dirigeant". Il s'agit d'une "lourde sanction qui n’est pas réservée, comme le pensent beaucoup de dirigeants, à des infractions délictuelles ou pénales. Il faut lever l'ambiguïté sur ce qu’est une faute de gestion dans le code de commerce et dans la loi sur la société anonyme". 

Sans être clairement définie par la loi, la faute de gestion peut être un acte commis par le dirigeant ou une omission de sa part. Ce qui constitue "une large palette", comme le souligne Me Ghaouti. 

Elle émane de la responsabilité du mandataire qui est fixée dans l’esprit du Dahir des obligations et des contrats, selon laquelle "le dirigeant d’une société doit être diligent, attentif, scrupuleux, compétent et doit répondre du dommage qu’il peut causer".

L'absence de définition claire et la faible jurisprudence marocaine dans ce sens, ne permettent pas de simplifier cette notion pour les dirigeants de sociétés. Ce qui les empêche de tout mettre en oeuvre pour éviter les risques de faute de gestion et ainsi, d'échapper aux sanctions. 

"Le chef d'entreprise doit être autonome sans être téméraire" 

"C’est une notion qui ne concerne que les sociétés qui sont en redressement ou en liquidation judiciaire", souligne Me Ghaouti.

"Pour être concernée, la société ne doit pas avoir suffisamment d'actifs pour couvrir son passif.  Et il faut s'assurer qu'il existe un lien de causalité entre la faute de gestion commise par le dirigeant et l'insuffisance d'actifs", poursuit-elle.

Ce lien de causalité reste difficile à prouver, selon Me Ghaouti. Néanmoins, lorsqu'il est établi, deux actions peuvent être diligentées; l'action en comblement de passif (article 738 du code de commerce) et l'action en extension (article 740).

En matière de faute de gestion, le droit marocain est "dans la philosophie du droit français". Selon cette approche, le dirigeant peut être ambitieux et audacieux sans prendre de risques qui vont mener la société à sa faillite.

Selon Me Ghaouti, "le législateur français cherche à mettre un contrepoids au chef d'entreprise pour qu'il soit autonome sans être téméraire".

Contrairement à la jurisprudence marocaine, la justice française a tranché, de nombreuses fois, en matière de faute de gestion. "Des dirigeants ont été condamnés pour de simples omissions, négligences et imprudences, jusqu'à ce qu'arrive la loi Sapin en 2016, qui a permis d'exclure la simple négligence de la faute de gestion".

"Au Maroc, il n'y a pas cette limitation. Si les magistrats décident d'appliquer l’article 738 du code de commerce, ils peuvent initier l’action en comblement de passif", précise Me Ghaouti. 

Selon elle, "ce qui montre que notre législateur rejoint le même esprit que celui du législateur français, c’est l'article 352 de la loi 20.19 sur la société anonyme. Selon cette approche: "les administrateurs, les DG, les DGD, les membres du directoire sont responsables soit des violations des statuts, soit des actes pris en dehors de l'intérêt de la société, ou des fautes commises dans leur gestion, soit de l'inexécution du mandat qu'ils ont reçu". 

Autrement dit, même s'ils n'ont pas commis la faute de gestion, ils sont contraints de la dénoncer à l'assemblée générale suivante, sous peine de voir leur responsabilité patrimoniale engagée.

"Le dispositif a été alourdi pour prendre en compte une présomption de responsabilité par solidarité", explique Me Ghaouti.

Cela dit, l'avocate souligne que la loi n'indique pas les modalités de divulgation qui restent dans le flou.

Eviter les risques de faute de gestion: Les recommandations de Me Ghaouti

Pour éviter les risques de faute de gestion, le dirigeant de l'entreprise doit suivre certaines règles, rappelées par Me Ghaouti.

Selon l'avocate, "le dirigeant de l'entreprise doit être compétent, diligent et de bonne foi. La compétence suppose qu'il soit un professionnel de son secteur et qu'il se fasse entourer de conseillers compétents dans les différents domaines dont il a besoin. La diligence implique qu'il suive, contrôle, surveille et agisse dans le cadre de son mandat et ses fonctions. La bonne foi est, quant à elle, exigée vis-à-vis des salariés, des créanciers, partenaires, mais aussi actionnaires et membres du conseil d'administration envers lesquels il doit être transparent".

De même, le dirigeant doit permettre la mise en place de plusieurs organes, dont le commissaire aux comptes qui "agit en tant qu'accompagnant et vigile de la société anonyme", mais aussi des organes de contrôles interne; à savoir l'auditeur qui "permet d'évaluer les risques, de contrôler les opérations et de donner des conseils pour améliorer les activités courantes etc".

"Idéalement, l'entreprise doit avoir des normes de conduite ou une charte interne. Le dirigeant doit avoir une bonne connaissance de la loi, de la fiscalité, ce qui rentre dans le devoir de compétence. Sachant qu'il peut compter sur ses conseillers notamment en matières fiscale et juridique", recommande Me Ghaouti.