Les nouvelles règles de la commande publique au Maghreb

Alors que la Tunisie vient de refermer – au moins provisoirement – la parenthèse islamiste, que reste-t-il aujourd’hui de ces mouvements et comment ont-ils influé sur les récentes évolutions du cadre juridique de la commande publique en Algérie, au Maroc et en Tunisie ?

Aperçu succinct de la situation politique et constitutionnelle

Tandis que la Tunisie a renversé l’ancien autocrate Ben Ali et semble avoir écarté la tentation de prolonger le mandat confié aux islamistes d’Ennahda lesquels n’ont pas convaincu dans l’exercice du pouvoir, le Maroc et l’Algérie ont vécu cette longue « saison printanière » de manière très différente. Les secousses démocratiques de la région n’y ont pas ébranlé les dirigeants, que leur légitimité procède du pouvoir spirituel ou du temporel.

Or ces trois pays viennent de modifier leur code des marchés publics : le 13 janvier 2013 pour l’Algérie[1], le 5 mars 2013 pour le Royaume du Maroc[2] et le 7 mars 2014 pour la Tunisie[3]. Leurs principaux textes d’application ont été, pour la plupart, publiés en 2014 seulement[4].

Au-delà des récentes évolutions politiques régionales, les nouveaux textes illustrent également le mouvement mondial tendant à instrumentaliser la commande publique au service du développement durable et du nouveau concept de « croissance inclusive ». Cette évolution ne se limite pas aux pays d’Afrique du Nord. L’Union européenne a en effet également adopté, en 2014, de nouvelles directives « marchés publics »[5]. Leur objectif est officiellement « d’encourager une concurrence équitable et de permettre un meilleur rapport-qualité-prix, en mettant l’accent sur des considérations environnementales et sociales et sur l’innovation. »[6]

Loin du principe de neutralité[7], l’analyse comparée des nouveaux codes des marchés publics au Maghreb fait apparaitre un souci commun de :

-traitement différencié des entreprises nationales et étrangères ; et

-d’intégration de nouveaux critères de sélection relatifs au développement durable et à la croissance inclusive.

Bref historique des réglementations de la commande publique au Maghreb

A l’exception du Code marocain dont la précédente réforme date de 2007, les textes tunisiens et algériens avaient déjà connu de multiples réformes.

Le texte tunisien datait de 2002 mais avait fait l’objet d’une multitude de modifications[8], avec l’appui et les avis techniques de la Banque Mondiale[9]. Ces réformes étaient une contrepartie aux aides d’urgence attribuées par les partenaires financiers de la Tunisie. Cette vague de modifications a abouti à une ultime « évaluation du système national de passation des marchés publics en Tunisie »[10] dont est issu le nouveau Code.

Ce dernier « vise à renforcer le rôle des marchés publics dans le développement afin d’atteindre l’efficacité des achats publics ainsi que la consécration de la bonne gouvernance dans ce domaine »[11]. S’il abroge  toute disposition antérieure contraire[12], le décret de 2002 est néanmoins resté en vigueur jusqu’au 31 mai 2014.

Plus encore que le Code tunisien, le Code algérien avait fait l’objet « d’interventions répétées des pouvoirs publics, successivement en 2002, 2003, 2008, 2010, 2011, 2012 et 2013 dans leur quête de vouloir à tout prix contrôler l’usage des deniers publics, ce qui est légitime, ou encore d’assurer la légalité et la transparence en matière d’exécution de la dépense publique en renforçant à chaque fois le dispositif de contrôle interne et externe des marchés publics. »[13] Il était cependant reproché au texte de « freiner et même étouffer la créativité et l’autonomie des entreprises pesant sur la tête des dirigeants des administrations et des entreprises comme une épée de Damoclès. »[14]

Le traitement différencié des entreprises nationales et étrangères

L’Algérie maintient un mécanisme en faveur des entreprises nationales sous la forme d’une marge applicable aux « produits d’origine algérienne ». L’Article 23 du Code algérien prévoit ainsi qu’« Une marge de préférence, d’un taux de vingt-cinq pour cent (25 %), est accordée aux produits d’origine algérienne et/ou aux entreprises de droit algérien, dont le capital est détenu majoritairement par des nationaux résidents, pour tous les types de marchés visés à l’article 13 ci-dessus [travaux, fournitures, études, services] ».

Le régime de faveur pour les nationaux doit être mis en perspective avec le traitement réservé aux soumissionnaires étrangers. Les appels d’offres internationaux doivent en effet « prévoir l’engagement d’investir en partenariat, lorsqu’il s’agit de projets dont la liste est fixée par décision de l’autorité nationale »[15]. Si l’investissement n’est pas réalisé conformément au planning et à la méthodologie :

-des pénalités financières – pouvant atteindre 20% du montant du marché – sont appliquées,

-l’opérateur est inscrit sur la liste des opérateurs économiques interdits de soumissionner aux marchés publics, et

-« le service contractant peut demander la résiliation du marché aux torts exclusifs du partenaire cocontractant étranger, après accord, selon le cas, de l’autorité de l’institution nationale de souveraineté de l’Etat, de l’institution nationale autonome ou du ministre concerné. »[16].

Cette obligation de partenariat avait été inscrite dans la loi de finances complémentaire pour 2009. Désormais, l’obligation concerne des projets « listés par décision de l’autorité nationale » alors que précédemment, l’obligation visait « le cadre d’un partenariat, dans le même domaine d’activité, avec une entreprise de droit algérien, dont le capital est détenu majoritairement par des nationaux résidents »[17]. L’obligation de partenariat ne devrait donc plus être automatique mais limitée à des projets identifiés[18].

Du point de vue des entreprises étrangères, le Code marocain des marchés publics adopte une position diamétralement opposée, si la pratique ne rejoignait le texte algérien. Les investissements étrangers y sont encouragés, non par une obligation codifiée, mais par le bénéfice d’une dérogation. En vertu de l’Article 3 du Code des marchés publics marocain version 2014, les « marchés passés dans le cadre d’accords ou conventions que le Maroc a conclus avec des organismes internationaux ou des Etats étrangers lorsque lesdits accords ou conventions stipulent expressément l’application de conditions et de formes particulières de passation des marchés. » Cette dérogation, qui existait déjà dans la version 2007 du Code, a servi de fondement à la réalisation de plusieurs projets d’infrastructure majeurs, dont la ligne à grande vitesse en cours de construction. En pratique néanmoins, les appels d’offres de la plupart des grands projets marocains comportent des critères de sélection relatifs au développement de l’industrie nationale, soit par la création d’un partenariat soit par le transfert de compétence aux moyens de formations internes et/ou la création d’instituts techniques de formation.

A ce titre, et tirant parti de l’adoption récente de mécanismes de compensation industrielle dans la réglementation de la commande publique (voir infra), le Maroc entend jouer un rôle croissant dans l’exportation de biens industriels manufacturés sur place[19].

Le Code tunisien prévoit également des dérogations à son application en cas de « conventions internationales » (Article 1^er), mais les conditions de mise en œuvre de ces disposions ne sont pas précisées.

Concernant les PME nationales, le Maroc et la Tunisie ont adopté des mesures moins discriminantes que le mécanisme algérien.

Au Maroc, l’Article 156 du Code prévoit que « le maître d’ouvrage est tenu de réserver vingt pour cent (20%) du montant prévisionnel des marchés, qu’il compte lancer au titre de chaque année budgétaire, à la petite et moyenne entreprise nationale. » Et l’Article 158 permet au maître d’ouvrage de « prévoir dans le cahier de prescriptions spéciales une clause en vertu de laquelle le titulaire du marché est tenu, lorsqu’il envisage de sous-traiter une partie du marché, de la confier à des prestataires installés au Maroc et notamment à des petites et moyennes entreprises. » Le non-respect de l’Article 156 ne fait cependant l’objet d’aucune sanction spécifique. Le texte ne prévoit pas non plus les conséquences d’une absence d’offres satisfaisantes soumises par des PME.

Le Code tunisien va même plus loin que le texte marocain en ce que certains articles prévoient également que « Les cahiers des charges incitent les soumissionnaires étrangers à confier à des entreprises locales l’exécution du maximum de commandes, de produits, d’équipements ou de services dans tousles cas où l’industrie et les entreprises locales sont susceptibles de répondre à une partie objet de la commande. ^»[20]L’Article 26 du Code tunisien établit même un droit de préférence en faveur des entreprises et produits tunisiens ^{: «} Les offres des entreprises tunisiennes dans les marchés de travauxainsi que les produits d’originetunisienne dans tous les marchés de fourniture de biens, sont à qualité égale, préférés aux offres des entreprises étrangères et aux produits de toute autre origine, dans la mesure où les offres des entreprises tunisiennes et le prix des produits tunisiens ne dépassent pas de plus de dix pourcent (10%) les montants des offres des entreprises étrangères et les prix des produits étrangers. »

Si ces textes suscitent des interrogations quant à leurs modalités d’application, par exemple au regard de la disponibilité des compétences recherchées, ils soulèvent également des questions quant à leur conformité au regard du principe de l’égalité de traitement des candidats et des standards internationaux[21]. En effet, cette préférence en faveur des nationaux, pourrait également se heurter aux chartres internes de certains soumissionnaires qui, bien souvent, interdisent les discriminations fondées sur la nationalité.

La globalisation des réglementations relatives à la commande publique : les nouveaux critères de sélection relatifs au développement durable et à la croissance inclusive

En Tunisie comme au Maroc, l’environnement et le développement durable ont été hissés, ou presque, au rang des principes de la commande publique.

L’Article 1^er du Code marocain est relatif aux « Principes généraux » et dispose que « La passation des marchés publics prends en considération le respect de l’environnement et les objectifs de développement durable. »

L’Article 6 du Code tunisien, en des termes comparables, quoique de manière plus ferme, dispose que « Les marchés publics obéissent également aux règles de bonne gouvernance et tiennent compte des exigences du développement durable. »

Dans ces deux pays, ces vœux sont mis en œuvre grâce aux critères d’admission des concurrents et aux conditions d’exécution des marchés.

En Tunisie, le Code des marchés publics tunisien contient également une « Section 4 – Marchés publics durables » dont l’unique Article 19 dispose que « Les conditions d’exécution d’un marché public doivent, dans la mesure du possible, comporter des éléments à caractère social ou environnemental qui tiennent compte des objectifs du développement durable. Ces conditions sont indiquées dans l’avis d’appel public à la concurrence et dans les cahiers des charges relatifs au marché et ne doivent pas avoir d’effet discriminatoire à l’égard des candidats potentiels. »

« Les performances en matières de protection de l’environnement » peuvent être prises en compte pour l’évaluation d’une offre, à condition toutefois que ce critère soit lié à l’objet du Marché[22].

De la même manière, la nouvelle règlementation marocaine dispose que, selon le type de marché envisagé, les critères d’admissibilité des concurrents « peuvent être complétés notamment par » des critères tenant aux :

-« performances liées à la protection de l’environnement », ou encore au « développement des énergies renouvelables et de l’efficacité énergétique », quelque soit le type de marché ;

-« caractère innovant de l’offre », ou au « degré de transfert de compétences et de connaissances », également, pour les marchés de services[23].

Cette liste de critères complémentaires d’admissibilité des concurrents n’est d’ailleurs pas exhaustive et les personnes publiques pourront y ajouter ceux qui leur sembleront pertinents au regard de l’objet du marché. La seule limite à leur choix réside dans ce que les critères « doivent être objectifs, non discriminatoires et non disproportionnés par rapport à la consistance des prestations et avoir un lien direct avec l’objet du marché à conclure. »[24]

S’agissant de l’Algérie, l’Article 56 relatif aux « critères de choix du cocontractant » ne contient pas d’éléments relatifs à l’environnement ou au développement durable. Il dispose néanmoins que « D’autres critères peuvent être utilisés, à condition qu’ils soient spécifiés dans le cahier des charges de l’appel d’offres. » En pratique, les appels d’offres internationaux, financés au moins en partie par les Development Finance Institutions (DFIs), comporteront des critères relatifs au développement durable et à la croissance inclusive puisque les DFIs les exigent le plus souvent. Ainsi, leur absence de mention expresse doit être interprétée comme la marque d’un plus grand souci de la promotion de l’économie algérienne puisque ce même Article 56 prévoit en revanche expressément que le « choix [du cocontractant] doit s’appuyer sur un système de notation basé notamment sur : (…) l’origine algérienne ou étrangère du produit, l’intégration à l’économie nationale et l’importance des lots ou produits sous-traités sur le marché algérien ».

***

La présente analyse permet de constater un véritable impact des Printemps arabes sur la réglementation de la commande publique. Cet impact consiste en un double mouvement d’ouverture, contrecarré par les politiques de préférence nationale, commun à ces trois pays du Maghreb. Ce mouvement est cependant inscrit dans leurs textes respectifs de manière différenciée selon les pays. En Algérie, il dénote un certain repli sur la sphère intérieure tandis qu’en Tunisie et au Maroc, il traduit une volonté de développer efficacement le tissu industriel local pour aboutir in fine à une croissance inclusive, c’est-à-dire dont les retombées bénéficieraient à l’ensemble de la société.

Du point de vue des investisseurs étrangers, ces réformes constituent sans conteste une invitation positive. Il n’est cependant pas certain que dans un marché aujourd’hui « inondé de liquidités » selon les financiers, elles suffisent à rassurer des investisseurs à la recherche de projets crédibles. D’autant moins que les nombreuses dérogations au champ d’application de ces trois nouveaux codes laissent penser que les grands projets se réaliseront encore à la marge de ces textes. La publication, le 29 octobre dernier, du classement Doing Business 2015 par la Banque Mondiale confirme apparemment (les critères de classement ont été revus) cette perspective : l’Algérie (154^ème) a perdu sept places ; le Maroc (71^ème) gagne 16 places ; la Tunisie (60^ème) recule de 4 places mais reste le pays maghrébin dont l’environnement des affaires serait le plus favorable.