Gouvernance d’entreprise : “L’ère où l’administrateur pouvait demeurer passif est révolue” (Me Nawal Ghaouti)

Lorsqu’une société est en redressement ou en liquidation judiciaire et en situation d’insuffisance d’actifs, la faute de gestion peut être évoquée, impliquant la responsabilité du dirigeant et même des administrateurs.

Avec la loi 20-19 relative à la société anonyme, le législateur a choisi d’élargir la présomption de responsabilité civile par solidarité des administrateurs au défaut de vigilance de ces derniers dans leur rôle de surveillance du dirigeant. De quoi parle-t-on concrètement ? Quels sont les risques pour les administrateurs et les dirigeants ? Comment justifier la responsabilité des administrateurs ?

Pour répondre à ces questions, Médias24 a interrogé Me Nawal Ghaouti, avocate et fondatrice du cabinet Nawal Ghaouti Law Firm. Arbitre interne et international, spécialiste du droit des sociétés et des difficultés des entreprises, entre autres, Me Ghaouti nous explique ici les enjeux de la présomption de responsabilité civile.

L’ère où l’administrateur pouvait demeurer passif et n’avoir de contact avec l’entreprise que le seul jour de la réunion du Conseil est révolue. 

Médias24 : Parmi les apports de la loi 20-19 relative à la société anonyme, celui de la présomption de responsabilité civile par solidarité des administrateurs. De quoi s’agit-il concrètement?

Me Nawal Ghaouti : Avant d’évoquer les apports de la loi 20-19, il y a lieu de rappeler les modalités de mise en cause de la responsabilité civile des administrateurs d’une société anonyme selon la loi 17-95.

La responsabilité civile d’un administrateur peut être individuelle (imputable à lui seul) ou bien solidaire, commune à l’ensemble des membres du Conseil (décision collégiale, faute collective) ou encore partagée avec le directeur général ou un autre administrateur (coopération à des infractions ou actes fautifs).

Ainsi, les administrateurs peuvent encourir une mise en cause de leur responsabilité civile directe pour des actes qu’ils ont commis personnellement lorsqu’ils disposent d’un pouvoir de gestion dans les cas suivants : la violation des statuts, l’infraction aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux SA, les actes pris en dehors de l’intérêt de la société, ou en cas de faute commise dans cette gestion.

S’ils ont "coopéré" avec d’autres membres du Conseil pour ces mêmes faits susvisés, ils seront responsables solidairement à hauteur de leur part contributive.

Par ailleurs, les administrateurs peuvent être tenus solidairement responsables du préjudice causé par des actes ou infractions commises par le Conseil d’administration. L’organe collégial ne pouvant être légalement mis en cause, la décision collective fautive induit la responsabilité civile individuelle et solidaire de l’ensemble des membres ayant participé à la décision. Il s’agit d’une co-responsabilité.

Ces dispositifs ont été maintenus par la loi 20-19 et renforcés par une présomption de responsabilité d’un type particulier.

On peut considérer que la présomption de responsabilité solidaire existait d’ores et déjà dans la loi, puisque, comme nous l’avons évoqué ci-dessus, la responsabilité civile d’un administrateur pouvait être engagée par sa simple participation à la réunion du Conseil d’administration qui a acté collectivement une décision fautive, alors même qu’il est permis d’imaginer qu’il était peut-être d’un avis contraire à cette délibération.

C’était une forme de présomption de responsabilité, sauf pour l’administrateur de rapporter la preuve de son opposition par une mention expresse dans le procès verbal du Conseil.

La nouveauté de la réforme de 2019 réside dans le fait qu’elle est venue étendre considérablement ce champ de la présomption de responsabilité solidaire de chaque administrateur en lui imputant cette fois des "actes et faits auxquels il n’a pas participé et pour lesquels aucune faute ne lui est imputable", puisqu’ils ont été commis par les dirigeants, et ce, simplement parce qu’il ne les a pas "révélés à la prochaine assemblée générale après qu’il en a eu connaissance".

Il s’agit là d’un changement de paradigme, puisque l’article 352 de la loi permet de  sanctionner non pas une infraction commise personnellement ou une participation même passive à une infraction (en ne s’opposant pas expressément au Conseil d’administration) mais bien de réprimer un défaut de vigilance des administrateurs dans leur rôle de surveillance du dirigeant avec des sanctions très lourdes.

Il y a lieu de noter qu’une disposition similaire avait été intégrée dans la loi 17-95 par la réforme du 23 mai 2008 pour faire supporter aux membres du Conseil de surveillance d’une société anonyme duale la responsabilité civile de délits commis par des membres du directoire "dont ils ont eu connaissance sans les révéler à l’assemblée générale".

- Quelles sont les conséquences sur les administrateurs ? Que risquent-ils en cas de faute de gestion établie du dirigeant ?

- Depuis la modification de l’article 352 de la loi, l’inaction ou le défaut de surveillance par l’administrateur du dirigeant, peuvent caractériser une faute et valoir à l’administrateur défaillant une mise en cause dans une action en responsabilité civile.

C’est une responsabilité solidaire de l’administrateur qui s’inscrirait dans le cadre d’une action en responsabilité civile à l’encontre du dirigeant pour violation des statuts ou de l’intérêt social de l’entreprise, soit dans le cadre d’une faute de gestion.

Dans ce dernier cas, nous rappelons que la faute de gestion n’est évoquée que lorsque la société est en redressement ou liquidation judiciaire et en situation d’insuffisance d’actifs. Elle permet aux créanciers d’astreindre le dirigeant à combler le passif de la société à hauteur des dettes que cette dernière ne serait pas en mesure d’assumer et ce, sur son patrimoine personnel.

En cas de connaissance et d’absence de divulgation de cette faute de gestion, une lecture stricte de l’article 352 permettrait de poursuivre également l’administrateur par solidarité dans le cadre de cette demande de comblement de passif, ce qui représente une très lourde sanction qui peut paraître disproportionnée pour une situation où aucune faute ne lui est directement imputable.

Avec la réforme de l’article 352, il revient  à l’administrateur de prouver qu’il n’avait pas connaissance de l’infraction ou de la faute du dirigeant.

- La loi 20-19 alourdit le dispositif, mais ne précise pas les modalités de divulgation que doivent appliquer les administrateurs, même s’ils n’ont pas participé à la faute. Comment pallier ce flou ?

- La mise en cause des administrateurs dans le dispositif proposé par l’article 352 repose sur deux conditions qui nécessiteraient d’être clarifiées dans leur mise en œuvre pratique afin d’éviter toute interprétation contraire à l’esprit de la loi :

- l’absence de divulgation lors de la prochaine assemblée générale ;

- la connaissance de la faute.

Le mode de divulgation aurait mérité effectivement d’être précisé : l’administrateur doit-il saisir par écrit l’assemblée ? La présumée faute du dirigeant doit-elle être confortée par des preuves ? La question devra-t-elle être inscrite à l’ordre du jour ? Faire l’objet d’une résolution ? Et si l’administrateur n’assiste pas à la prochaine assemblée, sa divulgation peut-elle prendre une autre forme ? La simple absence à la prochaine assemblée peut-elle induire sa mise en cause ?

Par ailleurs, la condition présumant que l’administrateur a "connaissance" d’infractions aux dispositions législatives ou réglementaires, de violation des statuts ou de fautes de gestion commises par le directeur général ou par un membre du Conseil d’administration, aurait nécessité également d’être caractérisée et organisée dans sa mise en œuvre.

Or, le texte ne comporte pas d’éléments relatifs aux modalités de preuve d’une telle connaissance.

Dans le régime ordinaire de la responsabilité civile, c’est au demandeur d’apporter la preuve de ses allégations. Avec la présomption de responsabilité posée par la réforme de l’article 352, il revient à l’administrateur de prouver qu’il n’avait pas connaissance de l’infraction ou de la faute du dirigeant.

Doit-on dès lors considérer que par fonction et par obligation, tout administrateur se doit d’être informé de toutes les décisions et de l’ensemble des actions menées par le dirigeant et les autres membres du Conseil ?

Si l’on se réfère à la loi 17-95 relative à la société anonyme, nous relèverons que les obligations des administrateurs sont reliées systématiquement à la fonction du Conseil d’administration en tant qu’organe collégial.

Toutefois, l’article 76 vient cibler une catégorie d’administrateurs en mettant à leur charge personnelle une obligation individuelle : "les administrateurs non exécutifs sont particulièrement chargés au sein du Conseil, du contrôle de la gestion et du suivi des audits internes et externes".

Cette disposition laisse entendre que certains administrateurs pourraient ainsi être considérés comme "présumés plus responsables" que d’autres.

La clarification du dispositif de l’article 352 nécessiterait à tout le moins de passer par la reformulation conjointe des contours de la responsabilité civile des mandataires sociaux (droit formant code des obligations et contrats D.O.C) mais aussi de la teneur des pouvoirs des administrateurs, notamment dans l’accès aux informations et documents utiles à l’exercice de leurs fonctions de contrôle.

- Outre les modalités de divulgation qui restent floues, quelles clarifications faut-il introduire dans la loi pour gagner en précision et éviter la confusion des responsabilités des différents mandataires sociaux ?

- La législation marocaine s’inscrit dans une tendance mondiale qui est à une appréciation plus rigoureuse de la responsabilité des administrateurs et à une limitation drastique des causes leur permettant de limiter ou de s’exonérer de cette responsabilité.

Cette évolution a plusieurs raisons qui tiennent à un renforcement du rôle des actionnaires, mais aussi d’une exigence plus grande de la professionnalisation des fonctions d’administrateur.

Longtemps, la gouvernance des sociétés anonymes était appréciée seulement de manière formelle comme une somme de contraintes et outils qu’il suffisait de mettre en place sans en étudier particulièrement l’ impact et l’efficience.

Les différentes crises économiques et financières ont montré la fragilité du mode de gestion d’un grand nombre d’entreprises malgré cette conformité formelle aux bonnes pratiques. Ces expériences malheureuses ont conduit les actionnaires à de plus fortes attentes vis-à-vis des administrateurs. Ils revendiquent désormais un dialogue régulier leur permettant d’évaluer le rôle et les actes de chaque administrateur dans son individualité.

Alors que durant des décennies le Conseil d’administration était considéré comme une sorte de "boîte noire" dont les membres étaient dissimulés et protégés par le caractère collectif de leurs décisions, nous assistons depuis une vingtaine d’années à un changement radical pour une plus grande transparence et mise en lumière des profils de chaque administrateur, de ses qualités individuelles, ses compétences, son éthique, etc.

A une date récente, on a observé dans différents pays du monde des demandes exprimées publiquement par les actionnaires et adressées aux administrateurs d’avoir à divulguer leur vote et à justifier les motifs qui ont guidé leur position personnelle.

Les mécanismes qui poussent naturellement les membres du CA à rechercher un consensus à tout prix ("la pensée groupale") sont désormais démontés et sévèrement critiqués.

Les actionnaires ne se contentent plus du pouvoir de leur vote pour s’opposer à une nomination, ou à une reconduction, ou même pour exiger la révocation d’un administrateur. Ils entendent peser dans les débats des Conseils en mettant une pression médiatique sur les administrateurs avec la menace sérieuse de les poursuivre en justice en cas de non-alignement avec des orientations, notamment environnementales ou éthiques, en réparation de divers dommages.

Ce phénomène a été baptisé "le printemps des actionnaires" en référence au printemps arabe ou au mouvement des indignés. Il désigne les nouvelles revendications des investisseurs en termes de transparence et d’information sur les processus décisionnels de l’entreprise et le degré d’engagement de chaque administrateur.Les démissions des administrateurs de manière anticipative se multiplient, notamment lorsqu’ils estiment que le risque pris par les dirigeants est excessif

L’ère où l’administrateur pouvait demeurer passif et n’avoir de contact avec l’entreprise que le seul jour de la réunion du Conseil est révolue. L’évolution des processus de décision vers une gouvernance collective l’oblige à une proximité très étroite avec les dirigeants pour définir ensemble la stratégie et sa mise en œuvre. Tout en respectant la limite de non-ingérence dans la gestion quotidienne de l’entreprise.

Faut-il pour autant ouvrir un champs illimité de mises en cause de leurs actions ou carences et les exposer à des sanctions financières de réparation de tous types de dommages causés aux actionnaires mais également aux tiers ?

Le droit commercial marocain est riche en dispositions permettant de sanctionner les mandataires sociaux pour des délits ou infractions qui paraissent largement couvrir les fautes intentionnelles. Des dispositifs solides de bonne gouvernance dans une appréciation dynamique et régulière de leur efficience peuvent suffire à pallier bon nombre de dysfonctionnements, notamment s’agissant de la sélection des administrateurs.

Dans un contexte où les mandataires sociaux sont choisis pour leurs qualités en termes d’éthique et de compétence, il parait légitime d’envisager de limiter ou à tout le moins de conditionner strictement les possibles actions en responsabilité à leur encontre comme c’est le cas dans divers régimes juridiques étrangers. Nous pouvons citer le droit canadien qui instaure un moyen de "défense de diligence raisonnable" permettant à l’administrateur de s’exonérer de ses responsabilités s’il démontre qu’il a agi avec loyauté et rigueur, par sa présence, son soutien au dirigeant mais aussi par son opposition expresse à certaines décisions, même si ses efforts n’ont pu empêcher l’infraction ou la faute commise.

Pour finir, nous pouvons souligner qu’en réponse à ces mises en cause de plus en plus fortes, les administrateurs ne sont pas demeurés passifs. A ce titre, de nombreuses études démontrent que les démissions des administrateurs de manière anticipative se multiplient, notamment lorsqu’ils estiment que le risque pris par les dirigeants est excessif, lorsqu’ils anticipent des mauvais jours à venir pour l’entreprise, des performances à la baisse, etc., car leur première préoccupation demeure la préservation de leur réputation.

L’écosystème du "marché" des administrateurs assure ainsi un contrôle externe sur leur degré de vigilance et d’engagement, au moins égal ou supérieur à toutes craintes d’actions judiciaires menées par leurs actionnaires.

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