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Jihad Agouram : radioscopie critique de la nouvelle loi sur l'arbitrage

Avocat et arbitre, Me Jihad Agouram passe la nouvelle loi relative à l'arbitrage sous sa loupe de praticien. Conclusion : des avancées certaines, mais des lacunes à corriger.

Jihad Agouram : radioscopie critique de la nouvelle loi sur l'arbitrage

Le 11 novembre 2022 à 8h26

Modifié 11 novembre 2022 à 8h44

Avocat et arbitre, Me Jihad Agouram passe la nouvelle loi relative à l'arbitrage sous sa loupe de praticien. Conclusion : des avancées certaines, mais des lacunes à corriger.

L'arbitrage au Maroc : réforme ou continuité ? Me Jihad Agouram estime que l'on en est encore au deuxième stade, et ce, en dépit de l'adoption récente - et en grande pompe - de la loi 95-17 relative à l'arbitrage et la médiation conventionnelle, entrée en vigueur en juin 2022.

"La nouvelle loi s'inscrit dans la continuité de la réforme effectuée en 2006 (Loi 08-05 de 2007), mais avec une volonté de dépasser un certain nombre d'entraves posées par le texte antérieur ", résume l'avocat au barreau de Casablanca.

Me Agouram s'exprimait lors d'une conférence (Annuelles de l'arbitrage) organisée le 8 novembre à l'initiative de la Cour marocaine d'arbitrage, organe rattaché à la Chambre de commerce international, et dont il est membre.

L'administration ne peut plus "se prévaloir de ses turpitudes"

Que retient-on du nouveau cadre régissant l'arbitrage ? Si l'intervenant consacre une grande partie de sa présentation "au mauvais côté des choses", il n'en concède pas moins des qualités à ce texte qui "pose les premiers jalons de l'arbitrage électronique, même si on n'en est pas à la pratique telle qu'elle existe dans d'autres pays".

De même, "l a loi 95-17 a réglé le problème de la nullité des clauses d'arbitrage pour défaut d'accord sur les modalités de nomination des arbitres", poursuit Me Agouram.

Le nouveau texte vient également remédier au "problème de l'article 317 relatif aux clauses d'arbitrage impliquant des personnes morales de droit public", notamment les entreprises et établissements étatiques.

Sous l'ancien régime, cette disposition permettait à ces entités d'invoquer "la nullité d'une clause d'arbitrage en invoquant qu'elles ont elles-mêmes enfreint des conditions fixées par leur propre conseil d'administration". L'autre partie se trouvait à "payer les pots cassés" d'une omission imputable à l'administration. Or, cette "nullité n'est plus possible" en vertu du texte actuel, se réjouit l'intervenant.

Arbitrage et litige de travail : le salarié dans une situation kafkaïenne

Des avancées certaines, mais qui peinent à dissimuler les écueils du nouveau texte. Certains sont l'héritage de l'ancien régime. D'autres ont émergé avec la refonte.

Me Agouram aborde la question de la nature des affaires éligibles à l'arbitrage. Et, pour le juriste, employeurs et employés n'ont pas à soumettre leurs conflits devant les arbitres.

"La réalité pratique a démontré que certains contrats de travail contiennent des clauses compromissoires insérées de manière abusive", argumente le juriste. La même réalité établit qu'un "salarié qui a recours aux juges est exonéré de frais de justice. Il est en revanche astreint au paiement des frais d'arbitrage".

D'où cette situation kafkaïenne : "Quand le salarié se tourne vers la justice, il est débouté car il doit obligatoirement soumettre son dossier à l'arbitrage, puisque son contrat contient une clause en ce sens. Et s'il se tourne vers l'arbitrage, il n'aura pas de quoi supporter le coût de cette procédure."

"Nous espérions du législateur, à défaut d'annuler l'arbitrage dans les litiges sociaux, qu'il fixe au moins un seuil selon le montant des indemnités en jeu." Sachant que les "indemnités de licenciement d'un salarié, qui a travaillé pendant trois ou quatre ans pour un salaire de 2.500, 3.000, ou 4.000 DH, ne dépassent pas 25.000 DH".

Sentence annulée pour un e-mail oublié ?

"Au moment où le monde entier restreint les motifs de recours en annulation contre les sentences arbitrales, le législateur marocain a procédé à leur élargissement", regrette le juriste. Un changement qu'il qualifie de "faute de frappe, puisqu'il semblerait qu'on ait ajouté involontairement des causes d'annulation".

En effet, "la nouvelle loi considère comme cause de recours en annulation, la violation, par le tribunal arbitral, des dispositions des articles 50, 51 et 52. Ces articles contiennent une série de mentions [devant figurer dans la sentence arbitrale] qu'on peut tous [les arbitres] oublier un jour, parmi lesquelles l'adresse électronique de l'une des parties. L'article 52 parle même des honoraires des arbitres..."

Le casse-tête du champ d'application

L'autre ambiguïté concerne "l'application de la loi dans le temps". Le nouveau texte (article 103) exclut de son champ d'application les conventions d'arbitrage et de médiation conclues avant son entrée en vigueur ainsi que les procédures arbitrales et judiciaires en cours avant cette date, lesquelles conventions et procédures demeurent assujetties à l'ancien régime (code de procédure civile).

Calquée sur la loi 08-05 de 2007, cette disposition donnait, déjà à l'époque, le tourni aux praticiens et aux juridictions marocaines. Certaines juridictions appliquaient l'ancien texte (code de procédure civile avant sa modification en 2007) aux procédures arbitrales dès lors que la convention d'arbitrage est conclue avant l'entrée en vigueur de la loi 08-05 peu importe la date de déclenchement de la procédure. D'autres opéraient la distinction, en matière de règles forme, entre les procédures antérieures au 7 décembre 2007 (date d'entrée en vigueur de la loi 08-05) et celles qui n'ont été mises en œuvre qu'à partir de cette date.

En mars 2018, la Cour de cassation viendra proposer une interprétation qui fait sens selon Me Agouram. Statuant en deux chambres, elle avait estimé que "les anciennes clauses sont soumises, en ce qui concerne les règles de fond, à la loi applicable le jour où elles ont été contractées, et pour les aspects procéduraux (actions judiciaires, recours etc.) à la loi en vigueur à la date où la procédure a été mise en œuvre", rappelle l'intervenant.

" Mais en reprenant, à l'article 103 de la nouvelle loi, une formulation similaire au texte de 2007, l'intention du législateur est-elle de réfuter la lecture de la Cour de cassation ?", questionne Me Agouram.

Une clarification est de mise. C'est un enjeu de sécurité juridique. Car "ça ne sert à rien de conduire des procédures d'arbitrage et de rendre une sentence arbitrale pour qu'en définitive, cette sentence soit annulée à défaut d'application de la bonne loi", tonne le praticien.

En somme, "on ne peut pas, à chaque fois qu'un contrat est conclu à une certaine date, lui appliquer les règles [procédurales] d'arbitrage de la loi en vigueur à cette date. Le fait est que nous avons des clauses d'arbitrages datant de 1949, de 1929...des clauses qui existent dans les statuts de sociétés anciennes. Et on a encore des baux qui datent des années 60 et 50. Allons-nous leur appliquer les dispositions du code de procédure civile de 1913", s'interroge Me Agouram.

" Si une action démarre après l'entrée en vigueur de la nouvelle loi, son traitement, au niveau procédural, doit obéir à cette même loi nonobstant la date de la conclusion de la convention d'arbitrage", clame Me Agouram. "Quand le législateur modifie un texte procédural, c'est que ce texte a démontré son inefficacité. De là, on en conclut que, sauf disposition légale contraire, l'entrée en vigueur d'une nouvelle loi de procédure doit avoir un effet immédiat".

Recours contre la décision de compétence : prononcer n'est pas notifier

"Le tribunal arbitral doit statuer sur la compétence via une décision indépendante, c'est-à-dire avant de statuer sur le fond. Cette disposition existe depuis 2007. La nouvelle loi a donné la possibilité d'introduire un recours contre la décision de compétence indépendamment de celui contre la sentence arbitrale (recours en annulation). C'est bien. Sauf que ce recours a été soumis à un délai de quinze jours à partir du prononcé de ladite décision. C'est un problème !"

Pour l'intervenant, "émettre une décision ne signifie pas la notifier. Sachant que rien dans la loi n'oblige l'instance arbitrale à notifier la décision selon des délais précis. De sorte qu'un arbitre peut garder la décision treize jours et ne la notifier qu'à deux jours de l'expiration du délai".

"Le délai de recours doit donc être calculé à partir de la notification de la décision, et non de son prononcé", conclut Me Agouram.

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