Les chefs d'entreprises frileux à l'égard de la procédure de sauvegarde (Me Ghaouti)

Au Maroc, les chefs d'entreprises en difficulté ont tendance à fuir la procédure de sauvegarde, pourtant destinée à les protéger. Faut-il adopter le 'Chapter XI' du Droit des faillites américain pour y remédier ? 

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Les chefs d'entreprises frileux à l'égard de la procédure de sauvegarde (Me Ghaouti)

Le 28 juillet 2020 à 15:18

Modifié le 28 juillet 2020 à 15:55

L'introduction, en 2018, de la procédure de sauvegarde à travers la loi 73-17, vient suite aux chiffres alarmants, notamment ceux soulevés par la Banque mondiale en 2017, puisque "le nombre de faillites atteignait un triste record et les dépôts de bilan avait triplé en quelques années", explique Maître Nawal Ghaouti dans un article paru sur le dernier bulletin trimestriel d'information juridique et fiscal "Artemis".

A travers cet article, l'avocate fait le bilan des deux ans ayant suivi l'adoption de cette procédure dont "l'échec avait été envisagé et pronostiqué".

Cela dit, compte tenu du contexte particulier lié à la pandémie du Covid-19, "la procédure de sauvegarde est de nouveau remise en lumière et présentée comme un élément important de réponse à la crise économique". 

Maître Ghaouti a décrypté le dispositif marocain relatif à la procédure de sauvegarde judiciaire, introduit par la loi 73-17 venue modifier le livre V du code de commerce.

De plus, dans l'optique d'étudier une éventuelle amélioration du dispositif actuel, Maître Ghaouti s'est arrêté sur deux modèles juridiques étrangers en matière de difficultés des entreprises. Il s'agit des modèles américain et français, dont elle a relevé les ressemblances et divergences. 

Procédure de sauvegarde: entre conditions sévères et peur de l'échec

Pour être éligible à la procédure de sauvegarde, l'entreprise doit répondre à certains critères, notamment sur le plan financier.

Selon l'article 561 du Code de commerce: "la procédure de sauvegarde peut être ouverte sur demande d'une entreprise qui, sans être en cessation de paiement, fait face à des difficultés qu'elle n'est pas en mesure de surmonter et qui pourraient entraîner dans un proche délai la cessation de paiement". 

Pour Maître Ghaouti, "cette disposition pose une double condition". Il s'agit d'abord du "caractère sévère des difficultés rencontrées afin d’éviter un abus de l’utilisation de la sauvegarde comme un parapluie de protection", et du caractère de la nécessaire urgence de l'intervention judiciaire, puisque le législateur a employé l'expression "proche délai" ce qui, selon l'avocate, "devrait exclure les situations où une entreprise se voit concurrencer sur son marché par des nouveaux acteurs, et perdrait simplement et momentanément une partie de son chiffre d’affaires ou de sa clientèle". 

L'avocate souligne que les chefs d'entreprises ont rarement recours à cette procédure "très largement inspirée du droit français qui avait lui même adopté et adapté le droit de la faillite américain, pionnier en la matière".

Les raisons derrière cette frilosité seraient purement culturelles. Elles empêchent les chefs d'entreprises de "considérer les procédures judiciaires de sauvegarde ou même de redressement, comme de simples actes de gestion. Ils les appréhendent au contraire comme un constat d'échec, personnel, humiliant, et préféreraient de ce fait retarder autant que possible le chemin du tribunal", analyse l'avocate.

Cette dernière pose, dans le cadre de sa réflexion, la question de savoir si la réussite du modèle américain ne repose pas sur l'un de ses principes qui consiste à voir "l'échec comme un élément vertueux et nécessaire à la construction des réussites". 

Contractualisme : le secret de la réussite américaine

Pour Maître Ghaouti, malgré les critiques portées à l'égard du droit des faillites américain, il a réussi à s'imposer comme référence depuis 40 ans et ce, notamment en raison des grandes entreprises sauvées grâce à la procédure de sauvegarde dans sa version américaine. Il s'agit notamment de la compagnie "United Airlines" ou encore de l'équipementier "Delphi". 

Réformé en 1978, le "Bankruptcy act" (droit des faillites américain) a, entre autres, modernisé le "mythique Chapter XI consacré au redressement des entreprises". 

Basé sur le contractualisme entre les créanciers et le débiteur, le "Chapter XI" ne prévoit quasiment pas "l'intervention du juge ou d'un quelconque organe judiciaire". 

"La justice américaine n'est qu'un arbitre qui intervient à titre exceptionnel pour laisser libre court à une restructuration négociée", précise Maître Ghaouti. 

De plus, les investisseurs qui injectent des fonds durant la période de sauvegarde ont la priorité, lors du remboursement, au détriment des anciens créanciers. 

Cette orientation vise à "restructurer et relancer l'activité" de l'entreprise au lieu de simplement la "sauvegarder". 

Plus de pouvoirs pour les créanciers 

L'importance de ce texte réside également dans sa force d'influence, puisque le droit français s'en est fortement inspiré en 2005, sans pour autant calquer le principe de contractualisme appliqué dans la procédure de sauvegarde. 

En effet, "des ressemblances importantes entre les dispositifs français et américain sont remarquées. Cependant, il faut relever une adaptation du "Chapter XI" par le législateur français qui a mis en place la judiciarisation de la procédure, contrairement à l’esprit américain qui pose pour principe la contractualisation de la mesure". 

Depuis 2005, ce texte français a largement été critiqué par les juristes qui l'ont jugé "peu innovant". Une situation à laquelle l'Union Européenne pourrait remédier à travers une récente Directive, datant de juin 2019, relative à la restructuration et l'insolvabilité et qui apporte une "vision communautaire du droit des difficultés d'entreprises".

A travers cette directive, le créancier bénéficiera de plus de pouvoirs, puisqu'ils "devra donner son accord au plan de sauvegarde".  

Les chefs d'entreprises frileux à l'égard de la procédure de sauvegarde (Me Ghaouti)

Le 28 juillet 2020 à15:55

Modifié le 28 juillet 2020 à 15:55

Au Maroc, les chefs d'entreprises en difficulté ont tendance à fuir la procédure de sauvegarde, pourtant destinée à les protéger. Faut-il adopter le 'Chapter XI' du Droit des faillites américain pour y remédier ? 

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L'introduction, en 2018, de la procédure de sauvegarde à travers la loi 73-17, vient suite aux chiffres alarmants, notamment ceux soulevés par la Banque mondiale en 2017, puisque "le nombre de faillites atteignait un triste record et les dépôts de bilan avait triplé en quelques années", explique Maître Nawal Ghaouti dans un article paru sur le dernier bulletin trimestriel d'information juridique et fiscal "Artemis".

A travers cet article, l'avocate fait le bilan des deux ans ayant suivi l'adoption de cette procédure dont "l'échec avait été envisagé et pronostiqué".

Cela dit, compte tenu du contexte particulier lié à la pandémie du Covid-19, "la procédure de sauvegarde est de nouveau remise en lumière et présentée comme un élément important de réponse à la crise économique". 

Maître Ghaouti a décrypté le dispositif marocain relatif à la procédure de sauvegarde judiciaire, introduit par la loi 73-17 venue modifier le livre V du code de commerce.

De plus, dans l'optique d'étudier une éventuelle amélioration du dispositif actuel, Maître Ghaouti s'est arrêté sur deux modèles juridiques étrangers en matière de difficultés des entreprises. Il s'agit des modèles américain et français, dont elle a relevé les ressemblances et divergences. 

Procédure de sauvegarde: entre conditions sévères et peur de l'échec

Pour être éligible à la procédure de sauvegarde, l'entreprise doit répondre à certains critères, notamment sur le plan financier.

Selon l'article 561 du Code de commerce: "la procédure de sauvegarde peut être ouverte sur demande d'une entreprise qui, sans être en cessation de paiement, fait face à des difficultés qu'elle n'est pas en mesure de surmonter et qui pourraient entraîner dans un proche délai la cessation de paiement". 

Pour Maître Ghaouti, "cette disposition pose une double condition". Il s'agit d'abord du "caractère sévère des difficultés rencontrées afin d’éviter un abus de l’utilisation de la sauvegarde comme un parapluie de protection", et du caractère de la nécessaire urgence de l'intervention judiciaire, puisque le législateur a employé l'expression "proche délai" ce qui, selon l'avocate, "devrait exclure les situations où une entreprise se voit concurrencer sur son marché par des nouveaux acteurs, et perdrait simplement et momentanément une partie de son chiffre d’affaires ou de sa clientèle". 

L'avocate souligne que les chefs d'entreprises ont rarement recours à cette procédure "très largement inspirée du droit français qui avait lui même adopté et adapté le droit de la faillite américain, pionnier en la matière".

Les raisons derrière cette frilosité seraient purement culturelles. Elles empêchent les chefs d'entreprises de "considérer les procédures judiciaires de sauvegarde ou même de redressement, comme de simples actes de gestion. Ils les appréhendent au contraire comme un constat d'échec, personnel, humiliant, et préféreraient de ce fait retarder autant que possible le chemin du tribunal", analyse l'avocate.

Cette dernière pose, dans le cadre de sa réflexion, la question de savoir si la réussite du modèle américain ne repose pas sur l'un de ses principes qui consiste à voir "l'échec comme un élément vertueux et nécessaire à la construction des réussites". 

Contractualisme : le secret de la réussite américaine

Pour Maître Ghaouti, malgré les critiques portées à l'égard du droit des faillites américain, il a réussi à s'imposer comme référence depuis 40 ans et ce, notamment en raison des grandes entreprises sauvées grâce à la procédure de sauvegarde dans sa version américaine. Il s'agit notamment de la compagnie "United Airlines" ou encore de l'équipementier "Delphi". 

Réformé en 1978, le "Bankruptcy act" (droit des faillites américain) a, entre autres, modernisé le "mythique Chapter XI consacré au redressement des entreprises". 

Basé sur le contractualisme entre les créanciers et le débiteur, le "Chapter XI" ne prévoit quasiment pas "l'intervention du juge ou d'un quelconque organe judiciaire". 

"La justice américaine n'est qu'un arbitre qui intervient à titre exceptionnel pour laisser libre court à une restructuration négociée", précise Maître Ghaouti. 

De plus, les investisseurs qui injectent des fonds durant la période de sauvegarde ont la priorité, lors du remboursement, au détriment des anciens créanciers. 

Cette orientation vise à "restructurer et relancer l'activité" de l'entreprise au lieu de simplement la "sauvegarder". 

Plus de pouvoirs pour les créanciers 

L'importance de ce texte réside également dans sa force d'influence, puisque le droit français s'en est fortement inspiré en 2005, sans pour autant calquer le principe de contractualisme appliqué dans la procédure de sauvegarde. 

En effet, "des ressemblances importantes entre les dispositifs français et américain sont remarquées. Cependant, il faut relever une adaptation du "Chapter XI" par le législateur français qui a mis en place la judiciarisation de la procédure, contrairement à l’esprit américain qui pose pour principe la contractualisation de la mesure". 

Depuis 2005, ce texte français a largement été critiqué par les juristes qui l'ont jugé "peu innovant". Une situation à laquelle l'Union Européenne pourrait remédier à travers une récente Directive, datant de juin 2019, relative à la restructuration et l'insolvabilité et qui apporte une "vision communautaire du droit des difficultés d'entreprises".

A travers cette directive, le créancier bénéficiera de plus de pouvoirs, puisqu'ils "devra donner son accord au plan de sauvegarde".  

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