Le droit de la concurrence, ultime rempart de la démocratie ?

"La concurrence, c’est pour les losers ! Les entrepreneurs en situation de monopole peuvent se permettre de penser à autre chose qu’à gagner de l’argent. Dans une concurrence parfaite, une entreprise est tellement concentrée sur les marges à court terme qu’elle n’a pas de vision d’avenir. Le monopole alimente le progrès et incite fortement à l’innovation. La seule chose qui peut permettre à une entreprise de transcender la lutte quotidienne brutale pour sa survie, ce sont les profits monopolistiques".

Lorsque le Wall Street Journal avait publié en 2014 cette déclaration de Peter Thiel, ses lecteurs n’avaient pas imaginé les effets délétères à venir des thèses libertariennes défendues par ce gourou milliardaire. Ces effets allaient se faire ressentir sur la nouvelle politique économique menée par la Maison Blanche en 2025.

Inconnu du grand public, Peter Thiel, aussi discret que puissant magnat de la Silicon Valley, est pourtant l’un des acteurs majeurs de la recomposition actuelle du pouvoir mise en œuvre par le président américain pour dominer le monde.

En effet, fondateur de Paypal et de Palantir, premier investisseur privé de Facebook, de SpaceX et de Linkedin, légende incontestée pour toute une génération de start-uppers, Peter Thiel est surtout l’homme qui murmure à l’oreille de Donald Trump, qu’il a soutenu dès la campagne de 2016,

Surnommé le Prince noir, c’est lui qui aurait opéré à la surprise générale le trait d’union entre le MAGA et les GAFAM en ralliant les fortunes californiennes au Parti Républicain.

L’alliance de circonstances entre cet idéologue conservateur proche de l’extrême droite et les CEO, fervents démocrates résolument progressistes, autour du même projet illibéral du Président américain n’était pourtant pas gagnée.

Son slogan le plus célèbre : "on voulait des voitures volantes, on a eu 140 caractères" exprime tout le mépris qu’il a affiché ces dernières années pour la révolution numérique qu’il décrit comme une innovation mineure (alors qu’elle a fait sa fortune), comparée aux réelles avancées scientifiques espérées dans les années  60 : la quête de l’immortalité ou encore la colonisation de l’espace et des océans.

Les voilà réunis en 2025 par leur vive inquiétude du sort de leurs empires dont la position dominante a été menacée comme jamais sous le mandat de Joe Biden ; mais ils sont unis également par un même projet politique bien plus inquiétant, que Thiel résume ainsi: "le capitalisme et la démocratie sont devenus incompatibles". Ce serait "le vote des femmes et des pauvres" qui aurait nui au progrès scientifique et amorcé le déclin économique des USA, qu’ils se promettent de restaurer à coup d’influences algorithmiques dans les processus électoraux et du remplacement de la puissance publique par leurs oligopoles.

Dès lors, dans cet avenir que dessinent sous nos yeux Thiel et ses comparses, faut-il considérer que la concurrence et la démocratie, seront bientôt obsolètes ?

C’est compter sans le durcissement des magistrats antitrust, américains ou européens, qui ont lancé ces derniers mois des procès coordonnés et inédits contre Meta et Alphabet (maison mère de Google), avec une détermination nouvelle dont l’issue est très attendue.

Pour décrypter cette actualité dont l’incidence est pressentie comme tectonique, il est utile de se remémorer la place consubstantielle du droit de la concurrence dans la construction de la démocratie américaine et son infusion dans le monde, pour s’interroger sur la pertinence des sanctions de position dominante dans une économie du tout numérique.

135 ans de politique antitrust aux États-Unis : une "guerre sans cesse rejouée"

Contrairement à ce que laissent penser les discours de Donald Trump, la régulation du marché par le droit de la concurrence n’est pas l’apanage du territoire européen, qu’il juge trop restrictif et gauchisant.

C’est un domaine où les États-Unis ont été précurseurs. Les premières lois anti-trust au monde sont nées aux USA à la fin du XIXᵉ siècle et demeurent en vigueur : :  La loi Sherman Antitrust interdisait dès 1890 les concentrations, puis le Clayton Act s’est attaqué en 1914 aux fusions lorsqu’elles conduisent aux monopoles.

Venues répondre à la révolte des petits exploitants agricoles et des citoyens contre l’essor des immenses empires dans les domaines de la viande, des chemins de fer, du tabac, ces lois n’ont pu cependant freiner dans un premier temps le mouvement euphorique des concentrations, favorisées par le protectionnisme du Président Willam McJKinley avec le soutien massif de Wall Street.

Il fallut le progressisme de Theodore Roosevelt et son projet "nouveau nationalisme",  pour agréger les colères anti-monopoles et lancer l’offensive judiciaire du Procureur Général des Etats Unis avec les premières sanctions de la Cour Suprême au début du XXème.

Une période très active des anti-trust s’est alors ouverte, basée sur une double doctrine : un point de vue dit "moraliste et populiste" de protection des petits. Mais aussi une approche économique pure qui dictait d’empêcher les "effets néfastes de la concentration industrielle sur le fonctionnement des marchés".

Le rôle de la Maison Blanche tout au long de cette croisade s’est révélé déterminant, avec néanmoins des périodes de trêve durant la grande crise de 29 ou lors de l’entrée en guerre des USA, qui ont nécessité une alliance stratégique entre l’État fédéral et les grands industriels.

Ce sont sans surprise les démocrates Wilson, Franklin Roosevelt, Kennedy et Johnson, qui ont considérablement élargi les mécanismes anti-concentration et généralisé la peur des autorités de contrôle, en donnant à la Federal Trade Commission ‘FTC’ et au Département de la Justice ‘Doj’ toute leur puissance.

Ce modèle unique au monde de politique de la concurrence a néanmoins connu un coup d’arrêt qui aura duré près de 50 ans avec la montée du néolibéralisme des années Reagan, qui a marqué le triomphe de la doctrine de l’Ecole de Chicago. Par un changement de paradigme, les concentrations ont commencé à être évaluées à l’aune du bien-être du consommateur et jugées bénéfiques uniquement sur le critère des baisses de prix qu’elles induisent. C’est ainsi que des vagues de fusions et acquisitions ont pu se réaliser avec la bénédiction des autorités de régulation.

Les GAFAM ont pu absorber pas moins de 400 entreprises en quelques années, sous couvert de leur modèle économique "biface" qui permet la gratuité des services offerts aux consommateurs.

Après un Obama très GAFAM freindly, Trump 1 avait ces monopoles dans le collimateur en 2016. Mais c’est Joe Biden qui a renoué avec la tradition contestataire de la fin du XIXème en  fixant comme priorité de son mandat la promotion de la concurrence en s’attaquant notamment à ces "killers acquisitions". Il a en effet inscrit sa politique de la concurrence dans sa dimension originelle, plus globale que la simple régulation. Il l’a réhabilitée en tant qu’outil social de lutte contre les inégalités et de défense des droits des travailleurs, bridés par le pouvoir des grandes firmes.

Pas moins de 6 lois ont été proposées, dont la fameuse "Break up bill" (loi démantèlement), avec le soutien massif de l’opinion publique.

De son côté, l’Union européenne, dont la réglementation est bien plus récente, a mis du temps à prendre la mesure du phénomène induit par l’essor du numérique, dont elle a d’abord sous-estimé les effets sociétaux et économiques en considérant les plateformes comme de simples intermédiaires.

Elle semble aujourd’hui plus résolue dans son combat. Elle a accéléré son calendrier de lutte contre les monopoles constitués en adoptant un texte spécifique au secteur numérique, le Digital Markets Act DMA mis en œuvre en mars 2024.

Cependant, la réglementation la plus ambitieuse n’a d’efficience qu’à l’aune des sanctions mises en œuvre, ce qui met en exergue le rôle central des Autorités de régulation et des Juges.

Après une histoire judiciaire récente contrastée, c’est aujourd’hui la conjonction concomitante de la détermination des Magistrats des deux côtés de l’Atlantique pour appliquer la sanction la plus radicale (le démantèlement) qui ouvre un momentum à la fois spectaculaire et historique, dont le sort des procès en cours demeure incertain au moment où s’écrivent ces quelques lignes.

Mutation des sanctions : "Too Big to Stay" ou le démantèlement comme arme de dissuasion massive ?

Jusqu’à une date récente, ce qui distinguait le régime juridique du droit de la concurrence nord-américain et européen tenait essentiellement à l’approche des sanctions contre les positions dominantes.

Bruxelles avait en effet longtemps privilégié les sanctions pécuniaires, n’hésitant pas à infliger des amendes substantielles aux entreprises contrevenantes. Avant d’infléchir cette position par l’introduction en 2003 dans sa règlementation de mesures correctives de deux types : les remèdes structurels et les remèdes comportementaux, ayant tous deux pour objectif de dépasser le simple fait de sanctionner la pratique abusive pour agir sur la restauration des conditions d’une concurrence libre et équitable.

Une analyse de la jurisprudence de la Commission européenne dans son application des mesures correctives montre, jusqu’à il y a peu, un choix assumé de diminution  du nombre d’amendes en faveur de l’accroissement de mesures de nature comportementale par la voie  privilégiée de la négociation avec les opérateurs pour recueillir leurs "engagements".

On note cependant la condamnation de Google en 2017, 2018 et 2019 à des amendes de plus de 8 milliards d’euros.

Le tournant historique advient en 2023 lorsque le DMA élargit le spectre de la règlementation pour sanctionner les entreprises "contrôleuses d’accès" à certains marchés, ce qui cible précisément le modèle économique des GAFAM.

Mais surtout, la Commission européenne a brandi l’arme atomique du démantèlement, sanction demeurée taboue jusque-là.

La décision judiciaire de scinder une entreprise pour en détacher des entités qu’elle aurait abusivement absorbées était jusqu’à présent l’emblème des pratiques étasuniennes.

La Cour suprême américaine a en effet lancé des procès en démantèlement à plus de 50  reprises dans son histoire anti-trust avec  quelques décisions marquantes : en 1904, elle avait ordonné la scission de trois compagnies de chemins de fer, tandis qu’en 1905, elle avait sanctionné par le démantèlement la fusion de 6 entreprises dans le cartel du bœuf , en 1907 ce fut le tour de l’American Tobacco et en 1911 de la Standard Oil Company de Rockefeller de se voir enjoindre de céder leurs actifs.

La dernière grande opération réussie de scission forcée concernait le géant A&T. Une première décision en 1950 l’obligeait à donner librement accès à certains brevets, avant que ne soit ordonnée en 1982 sa séparation en 7 sociétés différentes.

Le démantèlement de Microsoft, ordonné en 2000 par le tribunal fédéral, aurait pu infléchir le cours de l’histoire, mais il a finalement échoué par l’intervention de George W Bush, qui a poussé à un accord amiable, dont l’entreprise est sortie renforcée…

Dès lors, de nombreuses critiques s’étaient élevées, pour dénoncer les difficultés pratiques liées à la radicalité de ce remède structurel.  Les coûts engendrés étaient jugés colossaux, pour un résultat hypothétique sur le rétablissement d’une concurrence équitable.

Le démantèlement contraint de plus les autorités de concurrence à gérer un monitoring fastidieux. Sans compter le caractère irréversible de la sanction et la remise en cause de droits de propriété des entreprises par la force judiciaire.

Des thèses ont même démontré que la simple menace du démantèlement avait des effets favorables sans avoir à passer à l’acte. Que cette peur suffisait à induire un comportement plus vertueux par la dissuasion , comme en matière nucléaire.

Ces bémols avaient justifié le renoncement à cette typologie de remèdes, estimés contre productifs et disproportionnés, jusqu’à l’arrivée de Joe Biden.

Dès 2020, la Chambre des représentants avait demandé à la FTC et au DoJ de remédier aux pouvoirs de monopole d’Amazon, d’Apple, de Facebook et de Google sur le fondement du Sherman Act de 1890. Plus de 16 enquêtes sont en cours.

En ce premier semestre 2025, Meta est toujours assignée devant les juges américains et risque de se voir amputer de ses sociétés phares WhatsApp et Instagram.

Le 25 Avril 2025, c’était au tour de Google d’être auditionnée dans un procès majeur où l’entreprise, déjà reconnue coupable en août 2024 de monopole abusif,  est sous la menace d’une décision de cession forcée de son navigateur Chrome.

Le démantèlement partiel de ces géants, s’il était concrétisé par des jugements des deux côtés de l’Atlantique, signerait un moment historique incontestable que ni la force des lobbies ni l’adoubement de Donald Trump n’auront réussi à contrecarrer.

Mais dans tous les cas, ces décisions ne constitueraient qu’une nouvelle étape (hautement symbolique) dans cette lutte sans fin entre les pro et les anti-trust, … dans cette région du monde.

Car tandis que les regards sont fixés sur la Californie, les géants chinois, les BATX (Baidu, Alibaba, Tencent, Xiaomi), se développent à marche forcée sans craindre pour l’heure d’être inquiétés.

L’imbrication à la fois financière, économique, mais aussi diplomatique et géopolitique entre les oligopoles leaders de leurs secteurs et les États qui les abritent est telle que la question de l’avenir et de la pertinence du rôle du droit de la concurrence comme seul gardien du fonctionnement du marché et du temple démocratie interroge fortement.

Concurrence et démocratie : quel avenir du droit de la concurrence dans un monde d’Open innovation ?  

Dans un important rapport paru en 2024, l’OCDE a publié la restitution de ses tables rondes dédiées à "l’interaction entre la concurrence et la démocratie".

Ce document rappelle que le droit de la concurrence a été construit et pensé pour constituer "la démocratie économique des marchés, en proscrivant l’exclusion et la coercition des petits et en allant à l’encontre de la concentration économique", pour instaurer un objectif bien plus global d’égalité des chances.

De plus, il cite les auteurs qui ont démontré que le niveau de concurrence existant dans une économie peut affecter la vitalité de sa démocratie lorsque "le pouvoir économique de certaines entreprises est tel, qu’il leur permet de détenir un pouvoir politique". Avec le cas extrême du lien entre la montée du fascisme et la concentration industrielle en Allemagne.

Les exemples illustrant le lien symbiotique entre concurrence et démocratie et/ou valeurs démocratiques sont nombreux :  L’Union européenne est née de la volonté de pérenniser la paix par le marché unique. Comme la chute du mur a précipité l’avènement dans les pays issus de l’ex Union soviétique à la fois de processus électoraux libres, mais aussi de l’économie de marché et de son corollaire , le droit de la concurrence permettant d’en limiter les abus.

Les pays en développement, quant à eux, ont trouvé dans leur droit de la concurrence un outil de cohésion sociale, lorsque le caractère libéral de leur économie leur permet d’espérer l’émergence, mais affaiblit les plus démunis.

On constate ainsi que plus de 130 pays ont désormais adopté un droit de la concurrence et 120 se sont dotés d’une autorité dédiée, alors qu’en 1990 seulement 23 pays selon l’OCDE disposaient d’un cadre juridique.

Même la Chine a réformé son droit de la concurrence en 2008 pour introduire des dispositions anti-monopoles, dont l’ambition affichée était de marquer "la libéralisation de l’esprit et un enracinement du concept d’économie de marché dans le cœur de la population". Un exemple frappant de la thèse de Thiel d’un capitalisme florissant sans l’encombrement de la démocratie…

Paradoxalement, cette prolifération de législations en droit de la concurrence n’a pas servi sa cause. Le foisonnement de régimes juridiques nationaux, dont les sanctions sont orchestrées par des autorités locales, intra-frontières, a même affaibli la lutte anti-monopoles, en instaurant des régimes contradictoires sans incidence sur la plasticité mondiale des multinationales.

L’échec de l’émergence d’un droit international de la concurrence montre que, derrière le voile de l’universalité du concept de concurrence (corolaire du capitalisme), c’est le caractère dissemblable des différentes doctrines qui l’emporte.

En effet, le droit de la concurrence n’est pas univoque car "il est un droit éminemment politique".

Plus encore, au-delà des dispositifs juridiques, c’est bien plus "la politique de concurrence" (incitations commerciales, industrielles, fiscales, barrières douanières, aides et participations de l’Etat…) orchestrée par les différents gouvernants, selon leur obédience idéologique et leur programme économique, qui prévaut sur le droit de la concurrence lui-même.

La rétrospective historique américaine montre bien qu’un seul et même texte, le Sherman Act de 1890, a produit à la fois l’action et l’inaction au gré des mandats présidentiels successifs, avant d’être brandi en 2025 comme arme ultime.

Dans un monde multipolaire où chaque État entend jouer sa partition régionale ou internationale, les grands groupes sont à la fois encadrés par des législations censées les contrôler lorsqu’ils sont étrangers sur son territoire, mais dans le même temps soutenus à l’international par leur pays d’origine, comme porte-étendard de sa puissance.

C’est ainsi que les politiques de la concurrence oscillent entre protection et promotion des mêmes acteurs économiques.

Ce constat d’ambivalence a atteint son paroxysme avec la montée en force des GAFAM, à la fois combattus en interne comme concurrents du pouvoir de Washington, mais également instrumentalisés comme marqueurs de la suprématie des USA sur ses concurrents européens et la Chine.

Dans ce jeu subtil, le Président américain joue sa partition. Il combat à la fois les juges fédéraux en les accusant d’abus de pouvoir lorsqu’ils trainent en justice Google ou Meta. Il brandit par ailleurs la menace de taxes douanières contre l’Union européenne pour la faire reculer dans sa bataille anti-Big Tech, en espérant conforter son retard de compétitivité technologique.

Mais dans le même temps, son soutien à ses nouveaux meilleurs ennemis n’est pas sans ambiguïté, puisqu’il s’est empressé de nommer deux anti-trust notoires à la Présidence de la CFT (M. Andrew Ferguson) et à la tête du DOJ (Mme Gail Slater), lesquels poursuivent sans hésiter les actions visant à démanteler leurs monopoles.

Au-delà du résultat à venir des procès en cours, il convient de constater que les CEO de la Silicon Valley ont d’ores et déjà remporté une victoire incontestable, en faisant évoluer les paradigmes sur lesquels reposaient nos démocraties.

L’exigence d’innovation s’est imposée comme une composante majeure du bien être du consommateur/citoyen, et une valeur démocratique prioritaire nécessaire à l’épanouissement des individus, y compris lorsque cette innovation tend à supplanter la protection de nos libertés fondamentales.

Il ne s’agit cependant plus d’une innovation modèle XXe siècle, par de la Recherche & Développement interne, mais d’une innovation par absorption de jeunes entreprises créatives concurrentes.

Aujourd’hui, un consensus mondial oriente les universités, les politiques gouvernementales, les fonds d’investissements et les capital risqueurs à encourager la création de start-up dans le seul espoir qu’elles soient rachetées par un grand groupe.

Les analystes s’interrogent : qu’adviendrait il de ces activités si ces rachats sont interdits ou sanctionnés ?  Ou encore, quel aurait été le sort de Linkedin sans Microsoft ? d’Instagram sans Facebook ? de Youtube sans Google ?

Les juristes renchérissent en réfléchissant activement à de nouveaux dispositifs qui permettraient la constitution de monopoles par absorption illimitée d’entreprises concurrentes, tout en contrôlant le stade où ces monopoles viendraient brider de nouvelles innovations.

La piste d’un "droit de rente d’innovation à durée déterminée" est ainsi sérieusement à l’étude pour permettre aux grands groupes d’amortir leur investissement, tout en conservant la possibilité d’une scission à l’issue de cette période, lorsque leur activité serait arrivée à maturité.

C’est d’ores et déjà le triomphe de la vision de Peter Thiel et de sa promotion de "monopoles créatifs" ou monopoles zen ("Zero to One, how to build the future") au moment où les magistrats américains et européens entendent comprendre pourquoi les plus grands cerveaux des vingt dernières années ont mis toute leur énergie à trouver comment nous faire cliquer sur des publicités !