Décision et gouvernance : quelle autonomie du dirigeant en ‘zones d’incertitudes’?

Selon la théorie de l’analyse stratégique popularisée par Michel Crozier dans son best seller «l’acteur et le système», les membres d’une organisation s’écartent souvent de manière significative du rôle qu’ils doivent formellement y jouer car ils poursuivent des objectifs personnels qui entrent  en contradiction avec ceux de la structure.

Ainsi, dans toute entreprise, même celles ou les fonctions sont définies avec la plus grande rigueur, il reste toujours des terres inconnues, «des faces cachées des sources formelles du pouvoir» qui permettent à tout acteur, quel que soit son statut dans la hiérarchie, d’agir de manière imprévisible en profitant ainsi de ce que Crozier nomme des ‘zones d’incertitudes’.

Ces zones correspondent à des failles dans les règles et les process mis en place, et constituent des espaces de liberté pour tout acteur qui dispose de ce fait d’une marge de manoeuvre incompressible dénommée ‘pouvoir discrétionnaire’.

Chaque individu dans l’entreprise, en marge des fonctions techniques qu’il occupe, chercherait toujours de manière égoïste à augmenter sa zone d’influence au-delà de ce que l’organigramme lui reconnaît, tout en limitant celle des autres.

En période de crise, les problématiques deviennent plus complexes et accroissent considérablement les ‘zones d’incertitudes’ et par là même, la liberté d’action de chaque membre de l’organisation et à leur tête, le dirigeant, en sa qualité d’acteur central du système.

Cette vision de l’entreprise comme un noeud de contrats individuels que chacun tente de manière opportuniste de contourner à son profit, irrigue la pensée la plus répandue en matière de gouvernance.

C’est ainsi que la question du contrôle de l’autonomie du dirigeant est devenue la principale préoccupation des investisseurs qui l’ont placée au coeur des dispositifs d’organisation du pouvoir des sociétés de capitaux.

Malgré sa large diffusion, cette option disciplinaire n’est pas sans poser de multiples interrogations dont les principales concernent la pertinence de mécanismes visant à impacter la prise de décision en tant que processus de délibération, moteur de l’activité économique : faut-il accroître le pouvoir discrétionnaire dont dispose le dirigeant et lui permettre ainsi de créer un avantage concurrentiel ou au contraire, le limiter autant que possible afin de prévenir  toute déviance?

Comment influencer le libre arbitre du dirigeant afin d’éviter des risques inconsidérés ou inopportuns contraires aux intérêts des actionnaires, et en même temps ne pas le contraindre au point qu’il devienne trop timoré au détriment de la performance de l’entreprise?

Dans un moment économique de turbulences extrêmes, où les chocs inédits se succèdent et se juxtaposent pour des lendemains incertains, la question de la latitude managériale comme moyen de création et de partage de valeur, et donc comme levier de croissance économique, nous parait revêtir un intérêt particulièrement vif.

Une littérature abondante apporte des réponses variées et souvent contradictoires sur les vertus ou à l’inverse sur les dangers de la ‘zone d’incertitude’ comme terrain de jeu du dirigeant.

Les pouvoirs publics comme les acteurs économiques de chaque pays déterminent une orientation particulière à cette problématique en adoptant un cadre normatif favorable ou au contraire limitatif du rôle et des fonctions de ses chefs d’entreprises.

L’objet de cette tribune est de tenter d’appréhender et de mesurer la latitude décisionnelle des dirigeants marocains au regard des différentes contraintes qui viennent influer les comportements de ces agents.

Et plus précisément, de rappeler le cadre théorique choisi par le nouveau Code de gouvernance 2022 axé sur un leadership horizontal, avant de le confronter aux dispositions du droit civil et commercial figés sur des outils séculaires qui expriment le caractère vertical du pouvoir du manager.

Les distances prises par le Code de gouvernance 2022 avec les fondements de la théorie de l’agence

Le pouvoir des actionnaires dans une société anonyme réside principalement dans leur capacité de nommer, de contrôler et éventuellement de sanctionner les dirigeants.

La forte dilution du capital induit automatiquement une dilution conjointe du pouvoir des actionnaires par une expression réduite de leur vote et une perte de contrôle sur la direction. Selon des enquêtes, plus de 85% des 200 premières entreprises américaines seraient sous contrôle managérial.

Cette prépondérance justifie que les différentes publications relatives à la gouvernance dans les grandes structures cotées, soient dominées à sa source par les penseurs de ‘la théorie de l’agence’, dont la préoccupation majeure est de résoudre les problèmes dûs au conflit d’intérêt entre capital et management.

Profitant de l’asymétrie d’informations dont il bénéficie, le dirigeant est suspecté d’user de son pouvoir discrétionnaire afin de :

. s’octroyer des avantages multiples par le contrôle des dépenses de la firme au profit de son prestige personnel;

. D’opérer des dépenses d’investissement courtermistes inconsidérées;

. De négliger les investissements en recherche et développement car inscrits dans le temps long;

.  De maximiser le chiffres d’affaires et non pas les profits, puisque ses rémunérations sont souvent indexées sur les ventes.

Plusieurs moyens de surveillance et d’incitation sont mis en place pour limiter ces divergences et aligner les intérêts des actionnaires avec ceux du dirigeant dont les principaux sont :

. l’incitation financière qui fixe un schéma de rémunération dépendant de la performance de l’entreprise : bonus, actions, ….

. le renforcement du Conseil d’Administration par la présence d’externes et d’indépendants, de référent etc…

. la dissociation des fonctions de Directeur Général et de Président pour diviser le pouvoir.

"Le libre arbitre du dirigeant n'est plus un risque à circonscrire mais au contraire, une chance d'opportunités à saisir"

Limite du modèle de la firme managériale américaine :

Mais ces mesures ont une portée limitée, voire négative, selon le résultat de nombreuses études, car les dirigeants développent en réponse, de multiples stratagèmes qui leur permettent d’oeuvrer pour leur «enracinement» et de durer à leur poste en dominant les organes chargés de leur surveillance.

La ‘zone d’incertitude’, qui se loge dans les failles du système d’une gouvernance par essence ‘incomplète’, permet toujours au dirigeant d’exploiter son pouvoir «de manière clandestine».

C’est ainsi que certains auteurs dont M. Mark ou G. Charreaux, se désolidarisent de cette vision jugée trop caricaturale qui ne tient pas compte de la complexité de l’action humaine. Ils nous invitent à considérer la nécessaire dimension ‘habilitante’ de la gouvernance et non plus seulement ‘disciplinaire’ et mobilisent de ce fait la ‘théorie de l’intendance’, concurrente de celle de ‘l’agence’ : le dirigeant ne serait pas cet être aliéné à ses intérêts personnels, il serait au contraire mû de manière naturelle par une volonté de réussir sa mission au service du collectif.

«La liberté de décision du dirigeant s’appuie alors sur une réflexion éthique»  et  lui permet de contribuer au développement à long terme de l’entreprise tout en servant l’intérêt général.

Dans cette option, le dirigeant «n’a pas d’autres possibilités que de gérer de manière discrétionnaire» et la ‘zone d’incertitude’ devient un  ingrédient positif de son action.

Son libre arbitre  n’est plus un risque à circonscrire mais au contraire une chance d’opportunités à saisir.

Paradoxalement, ces auteurs relèvent que c’est lorsque le dirigeant ne respecte pas le système qui lui est imposé et qu’il ne se conforme pas aux règles établies, qu’il construit «une réponse inédite» et crée par là même de la valeur concurrentielle au service de la performance.

Le dirigeant est alors perçu comme un «éveilleur» et retrouve toute la grandeur héroïque de l’entrepreneur schumpétérien qui réinvente son entreprise plutôt qu’il ne la gère.

Dans ce schéma, au-delà de l’expertise commerciale et financière, la personnalité, l’imagination et la créativité du dirigeant trouvent toute leur place dans le "répertoire conscient et inconscient d’expériences et de réponses" qui permettent au dirigeant de fixer son jugement.

La perspective de la gouvernance sera de s’interroger sur comment l’organisation pourra aider le dirigeant dans l’exercice de cette responsabilité, plutôt que d’imaginer comment poser les verrous de ses limites.

La lute de pouvoir autour de la ‘zone d’incertitude’ du dirigeant devient une confrontation constructive de plusieurs représentations individuelles. En voulant convaincre ses administrateurs de la justesse de sa décision, le dirigeant va s’inscrire dans une dimension collective et partenariale propice à la réussite économique.

La théorie de l’intendance séduit de plus en plus car elle fait écho à toutes les notions nouvelles qui ont désormais le vent en poupe en matière de management : l’intelligence collective, l’empowerment, l’entreprise libérée, la subsidiarité, le leadership partagé, ......

Le modèle marocain : vers un leadership partagé de co-construction de la décision?

Pour certains auteurs, la gouvernance idéale serait «bipolaire» : ‘disciplinaire’ pour border le pouvoir discrétionnaire du dirigeant et ‘habilitante’ pour préserver sa zone d’incertitude comme lieu de créativité et d’innovation.

Le Code marocain de gouvernance 2022 s’inscrit dans cette vision tempérée et progressiste de la gouvernance.

On y trouve à la fois l’élément de confiance et de coopération nécessaire entre le dirigeant et le Conseil d’Administration mais aussi le besoin de transparence dont doit faire preuve ce dirigeant, qui demeure sous le contrôle de l’organe partenaire.

La relation d’agence y est appréciée  plus comme une coopération efficace dans laquelle peuvent exister des conflits, qu’une relation agressive où l’un des partenaires cherche à dominer l’autre.

Le Code stipule ainsi que la gouvernance  « a trait à la manière dont les décisions sont prises au sein de l’entreprise et la manière dont elles sont appliquées et partagées pour permettre à l’entreprise d’atteindre ses objectifs et en particulier celui de création de valeur durable».

Il ajoute qu’un «dispositif de bonne gouvernance permet à l’entreprise de renforcer ses processus décisionnels»... et «vise à s’assurer de la capacité des organes de gouvernance et de gestion à prévenir les pratiques de nature à faire prévaloir des intérêts particuliers sur l’intérêt social de l’entreprise».

Le rôle et les fonctions de dirigeant sont évoqués  dans deux chapitres qui soulignent la vision «collective» du pouvoir .

" Dans le nouveau code, l'élément de confiance prime sur le conflit pour un LEADERSHIP co-construit et collaboratif"

Le chapitre 1 est dénommé LEADERSHIP :

L’horizontalité gagne la sphère de la gouvernance au plus haut niveau de la hiérarchie. La figure du leader s’efface derrière celle d’un leadership collectivement partagé.

Le Code énonce que «les pouvoirs de gestion appartiennent au Conseil d’Administration et à la Direction, qui ont des rôles distincts mais partagent le «LEADERSHIP» de l’entreprise : ensemble ils ont la responsabilité de la stratégie et de la gestion et la mission d’assurer le succès de l’entreprise sur le long terme par une création de valeur durable».

Si le CA est censé avoir sa propre vision, il doit «être disposé à fournir à la Direction le soutien et l’accompagnement dont elle a besoin,. il veille à une coopération étroite et régulière sans préjudice de leurs rôles respectifs».

Il ajoute que la Direction doit considérer le CA comme «un allié éclairant et non comme un organe purement statutaire dont elle souhaite limiter l’influence ou à qui l’information doit être dissimulée.

Dans le nouveau Code, l’élément de confiance prime ainsi  sur le conflit dans un leadership «co-construit» et collaboratif.

La vision holistique du pouvoir est privilégiée. Il devient un processus dynamique d’interdépendance d’acteurs et d’influences réciproques, latérales et interactives.

Le chapitre 4 est dénommé DIRECTION :

Il présente cette dernière comme «une équipe de personnes clés à la tête de laquelle se trouve le Directeur Général» et qui veille à l’élaboration et à la stratégie de la gestion courante de l’entreprise».

Il y a lieu de noter que seul le directeur général est cité. Le rôle du Président en cas de dissociation n’apparaît pas alors que les modalités de fonctionnement du binôme auraient mérité d’être précisées (dans un sens de coopération et/ou de surveillance).

Le rôle du DG, bien que dilué dans cette notion transverse «d’équipe» et intégré dans le vocable générique de DIRECTION, est défini en 7 points dont un  intéresse le thème de cette tribune :

«h. entretenir des relations constructives avec le conseil d’administration, avec tous les actionnaires et avec les parties prenantes les plus importantes»

Rappelons cependant que cette gouvernance de type «habilitante», séduisante d’un point de vue organisationnel, s’exprime par ailleurs dans un environnement réglementaire et législatif qui intervient de manière active dans le processus décisionnel car le régime juridique applicable au dirigeant représente l’un des facteurs déterminants de l’incertitude.

Le droit commercial et le droit civil comme facteurs déterminants de limitation de l’autonomie du dirigeant:

Face à une situation donnée, le dirigeant tient compte des facteurs internes liés aux règles de gouvernance mises en place dans son organisation, mais il est également fortement affecté par des éléments rationnels externes parmi lesquels figurent les sanctions encourues.

Le législateur marocain n’a pas fait évoluer de ce point de vue les dispositions particulièrement sévères qui viennent encadrer la responsabilité du dirigeant et exprimer une vision verticale de son pouvoir.

Nous pouvons rappeler deux dispositifs principaux :

La REVOCATION du dirigeant est la principale sanction qu’il peut encourir lorsque ses décisions s’éloignent des points de vue de ses actionnaires.

La crainte de son limogeage et des conditions de ce dernier jouent ainsi un rôle prépondérant dans l’exercice de son autonomie décisionnelle et ont une incidence directe sur la gestion de l’entreprise.

Contrairement au système nord américain ou anglais où de confortables indemnités sont habituellement servies dans ce cas, le droit civil marocain, fortement inspiré du droit français, considère le dirigeant comme un mandataire social révocable «ad nutum» (par un hochement de tête), à tout moment et sans indemnités.

Le caractère prohibitif du versement de telles compensations est régulièrement contourné par les entreprises au moyen d’accords transactionnels afin de rassurer des dirigeants anxieux sur leur avenir et mériterait d’être «officialisé» par un texte.

La précarité de la position du dirigeant est d’autant plus accentuée que la Cour de Cassation invalide de manière constante le cumul de son mandat avec un statut de salarié (même lorsqu’il bénéficie d’un contrat de travail), en raison justement de l’autonomie de son statut.

Comment éviter dans ce cas que les décisions du dirigeant soient inféodées à celles de l’actionnaire majoritaire et lui conserver une liberté dans l’exercice de ses fonctions?

Comment par ailleurs assurer le caractère coopératif de ses relations avec son Conseil d’Administration alors que ce dernier dispose de ce droit de révocation absolu et discrétionnaire?

La rétention d’informations ne demeurera-t-elle pas un réflexe automatique de protection contre une réaction inopinée de ce CA?

La mise en cohérence des nouvelles règles de gouvernance établies par le Code nécessitent également de repenser un autre dispositif établi cette fois par le droit commercial : LA FAUTE DE GESTION

Le climat de suspicion induit par la faute de gestion inscrit le dirigeant dans un exercice solitaire et individualisé du pouvoir

Quoi de plus inhibant pour un dirigeant que d’imaginer qu’il engage quotidiennement son patrimoine personnel à chaque décision mais aussi lorsqu’il omet de prendre  telle ou telle option ?

En effet, en cas de difficultés de l’entreprise la menant à sa liquidation, tout dirigeant peut encourir une action en comblement de passif sur ses avoirs propres si le Tribunal considère que la situation irrémédiablement compromise de la société peut être imputée à une action ou inaction qu’il aurait commise ou une décision qu’il aurait négligé de prendre.

De ce point de vue, et même si ce dispositif  trouve une traduction judiciaire dans des cas exceptionnels, la faute de gestion est toujours présente dans notre code de commerce.

Elle exprime une philosophie singulière qui concède au pouvoir judiciaire la définition de l’acte d’entreprendre et ses limites, de même qu’elle l’autorise à fixer le curseur d’une prise de risque économique acceptable ou qu’il jugerait à l’inverse comme inconsidérée.

Dans un contexte multi-crises où les injonctions pesant sur le dirigeant l’exhortent à oser la bifurcation et la disruption, n’est-il pas opportun de réexaminer ce dispositif en s’inspirant d’expériences étrangères favorables à la libération des énergies entrepreneuriales ?

Le modèle américain, s’il est critiquable dans la prépondérance donnée au modèle disciplinaire de la gouvernance, prévoit un texte protecteur de l’autonomie du dirigeant : le Business Judgement Rule.

Issu d’une construction jurisprudentielle, promue notamment par les Tribunaux du Delaware, celui-ci considère que les juges ne sont pas des hommes d’affaires et ne doivent pas s’immiscer dans les décisions commerciales des entreprises privées. Il octroie ainsi un bouclier de protection au dirigeant, fondé sur une présomption de diligence afin d’éviter que ne soient constamment remises en question les décisions qu’il est amené à prendre dans le cours normal de ses fonctions.

Le climat de suspicion induit par la faute de gestion inscrit le dirigeant dans son exercice solitaire et individualisé du pouvoir car il est celui qui signe et engage son entreprise.

Une surveillance renforcée par le principe de solidarité des Administrateurs (loi 20-19):

L’avant dernière réforme de la société anonyme (la Loi 20-19), confirme par ailleurs l’option résolument répressive du législateur commercial puisqu’elle fait peser sur tout administrateur une responsabilité tacite et solidaire de celle du dirigeant dont il n’aurait pas dénoncé la faute commise lors de la prochaine Assemblée Générale, avec les mêmes sanctions patrimoniales.

Cette disposition invite les administrateurs depuis 2019, à surveiller de manière encore plus active les décisions prises par le management, et ne manquent pas d’inciter par ce système de la divulgation, à plus d’individualité que de solidarité au sein de «l’équipe»....Le contrôle est renforcé, pour une gouvernance tournée cette fois vers l’option disciplinaire.

Ces textes contribuent sans nul doute dans la constitution des biais cognitifs pesant sur le dirigeant marocain lors de son évaluation des critères menant à une décision, et prennent toute leur part dans l’ensemble des facteurs contingents à la gouvernance.

Le Rapport de la Commission Spéciale pour le Nouveau Modèle de Développement n’a pas manqué de souligner le caractère particulièrement problématique de «l’aversion au risque» des dirigeants marocains par rapport aux acteurs de pays proches.

La structuration que la CSMD propose de notre système économique, nécessite à tout le moins une mise en harmonie du cadre juridique avec les systèmes de gouvernance proposés aux entreprises pour oser espérer une nouvelle dynamique.

Elle invite par ailleurs à une réflexion profonde sur la place du libre arbitre dans nos sociétés, comme elle met l’accent sur l’’intention’ que nous prêtons aux individus (la fameuse "Niya" popularisée par notre coach national W. Regragui) et au fond , nous interroge sur le modèle de capitalisme que nous souhaitons.