Gouvernance des SAS : entre liberté statutaire et réalité économique

Médias24 : La SAS a été introduite dans le droit marocain en 2021. Selon vous, pourquoi le législateur a-t-il jugé nécessaire de créer cette nouvelle forme de société ?

Me Nawal Ghaouti : L’introduction de la SAS par la loi 19-20 modifiant la loi 05-96 s’inscrit clairement dans la stratégie de modernisation du climat des affaires engagée par le Royaume.

Dans une économie mondialisée, les investisseurs ne comparent pas seulement les régimes fiscaux ou les indicateurs macroéconomiques. Ils examinent aussi les outils juridiques que chaque pays met à leur disposition. Les formes sociétaires disponibles deviennent ainsi un véritable facteur d’attractivité et de compétitivité.

En adoptant la SAS, le législateur marocain a voulu offrir un instrument particulièrement flexible, capable d’accueillir des montages contractuels sophistiqués, des opérations de capital-investissement ou encore des joint-ventures. C’est un signal d’ouverture et de souplesse aligné sur les standards internationaux.

La SAS repose en effet sur une liberté statutaire très large. Les associés peuvent organiser librement la direction, répartir les pouvoirs, définir les modalités de décision collective ou encore aménager des droits financiers spécifiques.

L’innovation la plus notable concerne la gouvernance. Contrairement à la société anonyme, dont l’architecture institutionnelle est très encadrée par la loi, la SAS n’impose qu’un seul organe obligatoire : le président, qui représente légalement la société. Les associés peuvent néanmoins prévoir tout autre organe qu’ils jugent utile.

Autrement dit, la gouvernance n’est plus prédéfinie par le législateur. Elle est conçue et négociée par les associés eux-mêmes, et peut évoluer au fil du développement de l’entreprise. Cette souplesse répond particulièrement aux besoins des fonds d’investissement, des entreprises familiales ou des sociétés à forte croissance.

Dans cette logique, la SAS permet d’aligner la structure du pouvoir sur la stratégie économique de l’entreprise : levées de fonds, partenariats stratégiques ou encore mécanismes d’entrée et de sortie des investisseurs.

Les expériences étrangères montrent d’ailleurs un fort engouement pour ce modèle. En France par exemple, près de 68 % des sociétés créées sont aujourd’hui des SAS.

Au Maroc, il est encore difficile de mesurer précisément son déploiement. Les statistiques de l’OMPIC l’intègrent pour l’instant dans la catégorie résiduelle des "autres sociétés", qui représente environ 1 % des créations en dehors des SA et des SARL.

Cette grande liberté laissée aux associés signifie-t-elle que tout est possible dans une SAS ?

Pas du tout. La SAS est parfois décrite comme « un îlot de liberté dans un océan de réglementation », mais cela ne signifie pas qu’elle constitue un espace d’expérimentation anarchique.

La liberté statutaire existe, mais elle reste encadrée par plusieurs limites juridiques.

D’abord, la SAS reste rattachée au droit commun des sociétés de capitaux. Elle est intégrée dans la loi 05-96 et certaines dispositions de la société anonyme lui sont également appliquées lorsqu’elles sont compatibles avec sa nature.

Ce mécanisme ne signifie pas que la SAS serait une société anonyme allégée. Il rappelle simplement que les statuts organisent en priorité la gouvernance, mais qu’en l’absence de dispositions précises, les règles de la société anonyme peuvent s’appliquer par subsidiarité.

Cela impose une grande rigueur dans la rédaction des statuts.

Par ailleurs, la SAS ne peut évidemment pas déroger aux principes d’ordre public sociétaire. Les statuts ne peuvent pas, par exemple, priver un associé de son droit aux bénéfices ni l’exclure de toute participation aux décisions collectives. Les règles relatives aux conventions réglementées et à la protection de l’intérêt social restent également applicables.

Il faut également rappeler que les dirigeants de la SAS ne bénéficient d’aucun régime dérogatoire en matière de responsabilité. La loi 19-20 renvoie explicitement aux règles de la loi 17-95 relatives à la responsabilité civile et pénale des dirigeants de sociétés anonymes, notamment en cas de faute de gestion.

Enfin, le juge conserve un rôle de contrôle. Il n’intervient pas pour apprécier l’opportunité des choix économiques ni de l’organisation du pouvoir, mais pour vérifier la conformité des décisions aux statuts, le respect des règles impératives du droit des sociétés, la protection des droits des associés et la préservation de l’intérêt social.

En cas d’ambiguïté, il peut aussi être amené à interpréter les clauses statutaires en recherchant l’intention commune des parties.

Un point de vigilance mérite d’être souligné : lorsque les statuts reproduisent, sans adaptation, des mécanismes empruntés à la société anonyme, le juge peut considérer que les associés ont entendu se référer à ce régime juridique et en faire application.

D’où l’importance d’une rédaction précise et juridiquement maîtrisée.

Concrètement, qu’est-ce qui distingue la gouvernance d’une SAS de celle d’une société anonyme ? Quels sont les avantages apportés par cette forme sociale du point de vue de la gouvernance ?

La SAS rompt avec deux principes structurants de la société anonyme : la collégialité obligatoire des organes de contrôle et l’égalité formelle entre actionnaires.

Dans sa forme la plus simple, la SAS peut fonctionner avec un seul organe : le président. Cette verticalité du pouvoir n’est pas une anomalie. Elle vise au contraire à favoriser la rapidité décisionnelle, la lisibilité stratégique et la responsabilisation du dirigeant.

Cela ne signifie pas pour autant l’absence de contrôle. Bien au contraire, le contrôle des associés est renforcé car il s’exerce directement et non plus par l’intermédiaire d’un organe tel que le Conseil d’Administration pour une SA. Les associés peuvent en effet prévoir dans les statuts différents mécanismes pour encadrer les pouvoirs du président.

Il peut s’agir, par exemple, de décisions réservées aux associés, de droits d’information renforcés, de mécanismes financiers spécifiques ou encore de clauses encadrant la révocation du dirigeant.

Les statuts peuvent également instituer des organes de contre-pouvoir, consultatifs ou décisionnels, selon la structure de l’actionnariat.

L’ingénierie capitalistique joue également un rôle important. Certaines catégories d’actions peuvent bénéficier de droits spécifiques, comme un droit d’information renforcé ou un droit de veto sur certaines décisions.

Autre particularité majeure : la modulation de l’égalité entre actionnaires.

Dans les sociétés de capitaux classiques, l’égalité des actionnaires constitue un principe fondamental. La SAS permet de l’aménager contractuellement. Les statuts peuvent prévoir des actions à droits différenciés, des majorités renforcées ou encore des droits de veto.

Des mécanismes généralement organisés dans les pactes d’actionnaires peuvent même être intégrés directement dans les statuts, ce qui renforce leur sécurité juridique.

En pratique, l’architecture de la gouvernance est donc directement liée au projet économique. Elle peut être centralisée lorsque l’actionnariat est homogène, plus collégiale dans les joint-ventures ou les opérations d’investissement, ou encore évoluer au fil des phases de croissance de l’entreprise.

Quatre ans après son introduction, observe-t-on un usage réellement innovant de cette liberté statutaire sur le plan de la gouvernance ?

Pas vraiment, et c’est sans doute l’un des paradoxes de la SAS.

Comme il s’agit de sociétés fermées, qui ne peuvent pas faire appel public à l’épargne, il n'existe pas de données publiques sur leurs schémas de gouvernance. Mais l’observation de la pratique montre que beaucoup d’entreprises reproduisent en réalité des modèles proches de ceux de la société anonyme.

On retrouve fréquemment des conseils d’administration ou des conseils stratégiques, des assemblées générales organisées selon des règles classiques et des mécanismes de majorité inspirés de ceux de la SA.

Ce mimétisme peut sembler surprenant. Pourquoi choisir une structure aussi flexible pour finalement adopter un modèle institutionnel traditionnel ?

Plusieurs raisons l’expliquent. Les investisseurs et leurs conseils juridiques privilégient généralement des structures qu’ils maîtrisent et dont ils peuvent anticiper le fonctionnement. Cette familiarité rassure aussi les partenaires financiers, notamment les banques et les grands donneurs d’ordre.

Par ailleurs, les acteurs économiques recherchent un équilibre entre agilité et sécurité. Trop de rigidité peut freiner l’adaptation, mais trop de liberté peut aussi créer un sentiment d’instabilité.

Dans la pratique, les entreprises privilégient donc la lisibilité, la prévisibilité et la confiance plutôt que l’expérimentation institutionnelle radicale.

Au fond, la SAS apparaît moins comme un instrument révolutionnaire que comme un outil d’ingénierie juridique particulièrement précis.

La question essentielle n’est pas tant l’étendue de la liberté offerte que la manière dont elle est utilisée. L’enjeu consiste à trouver un équilibre entre liberté et discipline, innovation et prudence, contractualisation et sécurité.

Son succès dépendra moins de la latitude qu’elle offre en théorie que de la capacité des praticiens et des acteurs économiques à en faire un usage juridiquement maîtrisé et économiquement rationnel.

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